异议复审范围应限于当事人主张事项

——评析天津市成威工贸有限公司诉商标评审委员会、天津市三枪电动车有限公司商标异议复审行政案

　　本案要旨

　　人民法院审理行政诉讼案件，是对具体行政行为是否合法进行的司法审查。根据商标评审规则，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）审理不服国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。对于商标局裁定未涉及当事人在复审申请、复审答辩中亦未主张的内容，商评委未予审理的，不应以漏审为由认定商评委程序违法。

　　案情

　　2006年9月14日，天津市三枪电动车有限公司（下称三枪公司）向商标局提出第5606204号【货物展出; 商业橱窗布置; 为广告或销售组织时装展览; 推销(替他人); 进出口代理; 表演艺术家经纪; 商业区迁移(提供信息); 计算机数据库信息系统化; 会计; 自动售货机出租;】“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标（下称被异议商标）的注册申请，指定使用在第35类货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理等服务上。

　　1995年8月11日，北京双发技术开发公司向商标局提出第963007号“三枪”商标（下称引证商标）的注册申请。引证商标于1997年3月17日被核准注册，核定使用在第12类自行车、自行车零件商品上。经续展，引证商标专用权期限至2017年3月13日。后经核准，引证商标转让至天津市成威工贸有限公司（下称成威公司）。

　　在法定期限内，成威公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。后商标局作出（2011）商标异字第25906号《“三枪电动车 天津市三枪电动车有限公司”商标异议裁定书》（下称第25906号裁定），认定成威公司指定使用在自行车等商品上的“三枪”商标经其长期宣传使用在当地已具有一定知名度，三枪公司与成威公司同处一市，其申请注册的被异议商标与成威公司在先注册的“三枪”商标构成近似商标，且被异议商标指定使用的服务与成威公司的产品存在一定关联，因此，被异议商标的注册和使用易使相关消费者对双方商品和服务的来源产生混淆误认，扰乱正常的市场秩序，从而产生不良的社会影响。依据修改前的商标法第十条第一款第（八）项、第三十三条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

　　三枪公司不服第25906号裁定，向商评委提出异议复审申请，主要理由为：被异议商标与引证商标不构成类似商品或服务上的近似商标。三枪公司申请注册被异议商标合法正当，并非恶意摹仿。被异议商标经过三枪公司的使用和宣传，已具有一定的知名度，并未造成与其他品牌的混淆、误认。综上，请求依据修改前的商标法第十条第一款（八）项、第二十八条、第四十一条的相关规定，对被异议商标予以核准注册。

　　2013年8月13日，商评委作出商评字〔2013〕第34655号《关于第5606204号“三枪电动车 天津市三枪电动车有限公司”商标异议复审裁定书》（下称第34655号裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志，因此，依据修改前的商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

　　成威公司不服第34655号裁定，提起行政诉讼。

　　经查，成威公司在向商标局提交的商标异议申请书中明确提出“被异议商标是对异议人在第35类服务上的抢注行为，违反（修改前的）商标法第三十一条的有关规定”。

　　判决 　　北京市第一中级人民法院一审认为，被异议商标的申请注册并未违反修改前的商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条的规定。但成威公司在向商标局提交的商标异议申请书中明确提出修改前的商标法第三十一条的相关主张，商评委漏审了该项主张，违反了法定程序，有可能损害了成威公司的合法权益。因此，依照行政诉讼法第五十四条第（二）项第三目之规定，判决：一、撤销第34655号裁定；二、商评委重新作出裁定。

　　商评委和三枪公司均不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审补充查明，成威公司向商评委提交的异议复审答辩中未涉及修改前的商标法第三十一条的内容。

　　北京市高级人民法院二审认为，复审申请人三枪公司和复审答辩人成威公司在申请、答辩中均未涉及修改前的商标法第三十一条的内容，商标局作出的第25906号裁定中亦未涉及修改前的商标法第三十一条的内容，在此种情形下，要求商评委对修改前的商标法第三十一条加以审理，缺乏明确的法律依据。原审判决仅依据商标异议申请书的内容即认定商评委审理程序违法，理由尚不充分。而且，即使考虑成威公司在商标异议申请书中提及的修改前的商标法第三十一条的相关主张，成威公司提交的相关证据亦不足以证明其在第35类服务上在先使用了相关商标并具有一定影响，成威公司有关修改前的商标法第三十一条的相关主张亦不能成立。故北京市高级人民法院依照行政诉讼法第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销一审判决；二、维持第34655号裁定。

　　评析

　　商标异议与商标异议复审之间的关系，是一个实务界长期争论的问题。这一问题的复杂性，不仅在于其涉及商标局与商评委两个行政机关的关系问题，而且更在于在很大程度上决定了商标异议复审审理范围的确定、商评委是否应当审查当事人在异议阶段提交的证据等重要程序性问题。

　　一种观点认为，商标异议与商标异议复审的关系类似于法院一审、二审诉讼的关系，商标异议复审的审理范围、证据材料均应根据商标异议阶段的审理范围、证据材料加以确定，商评委应当对商标局在商标异议阶段审理的全部事项和证据材料加以全面审查，如果当事人在异议复审阶段没有重新提交其在异议阶段曾提交的证据材料，商评委应当主动向商标局调取相关证据。 　　另一种观点认为，商标异议与商标异议复审是两个独立的行政程序，商标局和商评委应当各自根据当事人向其提出的请求以及依据的事实、理由确定审查范围，关于证据材料，也应当以当事人在不同程序中提交的证据材料的范围为准，在当事人未向商评委提交异议阶段曾提交的证据材料时，商评委没有义务主动向商标局调取相关证据材料。

　　行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”笔者认为，对于上述问题，尤其是商标异议复审审理范围的确定，还是应当纳入行政诉讼的大背景下加以考察。认定商评委在商标异议复审程序中是否存在漏审行为，必须有明确的法律依据。在相关法律法规未对商标异议复审的审理范围加以明确规定的情况下，应当根据行政诉讼法第五十三条第一款的规定，参照适用相关规章的具体规定。国家工商行政管理总局2005年公布并施行的商标评审规则第二十八条规定，“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”因此，商标异议复审范围的确定，应当根据复审申请人的复审申请、复审答辩人的答辩主张加以确定。同时，考虑到商标异议复审具有给予不服商标局异议裁定的当事人以救济机会的性质，以及商评委是否有条件知悉当事人在商标异议阶段提出的相关主张，应当将商标局异议裁定中涉及的相关内容也纳入到商标异议复审审查的范围。对于当事人复审申请、答辩理由以及商标局异议裁定中没有明确涉及的内容，则不应纳入到异议复审范围要求商评委加以审查。

　　但是对于证据材料，则应当采取不同的处理方法。因为商标评审规则第二十八条规定中“当事人复审申请和答辩的事实、理由和请求”是指当事人对商标局的异议裁定不服的，应当向商评委提起复审申请，复审申请应写明不服的理由、事实和请求。上述规定并未涉及证据问题，当事人引用商标异议程序中的证据用以支持其相关复审主张的，该证据应当包含在商标异议复审的审查范围内；商评委如果认为当事人需要重新提交该证据的，应当明确告知当事人举证内容、举证方式及举证期限等内容。就此问题，二审法院曾在“GREGORY及图”商标异议复审案中，因商评委未对当事人在商标异议阶段提交的证据加以审查而判决撤销一审判决和被诉裁定，判令商评委重新作出裁定。（作者单位：北京市高级人民法院）

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