杂志名称与商标权利冲突的法律问题

杂志名称与商标权利冲突的法律问题

内容提要：《家庭》杂志社诉《家庭OTC》杂志的参与人奥肯广告公司和里肯咨询公司等十一家被告商标侵权一案，经由北京高院审理做出终审判决。这是一个典型的权利冲突问题。

　　本案争议的焦点问题是《家庭OTC》作为杂志名称，是否对《家庭》杂志社注册在第16类杂志类商品上的“家庭”注册商标构成商标侵权。本案的判决，对于广告界参与传媒业经营活动具有重要的指导意义。

　 《家庭》杂志社诉《家庭OTC》杂志的参与人奥肯广告公司和里肯咨询公司等十一家被告商标侵权一案，经由北京高院审理做出终审判决。这是一个典型的权利冲突问题。本案争议的焦点问题是《家庭OTC》作为杂志名称，是否对《家庭》杂志社注册在第16类杂志类商品上的“家庭”注册商标构成商标侵权。

　　本案的判决，对于广告界参与传媒业经营活动具有重要的指导意义。

　　一、一审法院认定的事实和判决的理由

  　　1．关于“家庭”文字商标权的保护范围

　　1990年1月10日，《家庭》杂志社经国家工商行政管理局商标局核准注册了“家庭”文字商标，注册证号为509556，核定使用的商品为第16类杂志。该商标经过续展，有效期至2010年1月9日。对此，北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第5666号民事判决（以下简称一审判决）认定，《家庭》杂志社经国家商标局核准注册了“家庭”文字商标后，其依法享有对该商标的专用权。 但是一审法院同时指出，鉴于《家庭》杂志社将一个区别特征不强的常用词汇作为杂志名称且注册为商标，因此，对该商标的保护应该严格限定在他人不得单独或突出地在相同或近似商品上使用该商标或名称的范围内。

　　2．是否在杂志名称中突出使用“家庭”二字

　　基于上述理由，《家庭OTC》杂志名称中“家庭”二字是否被突出使用，成为案件争议的主要问题之一。原告认为：因为消费者不熟悉“OTC”的含义，更多地会注意到“家庭”二字，“家庭”二字构成了该杂志名称中的显著部分。所以里肯咨询公司使用“家庭OTC”的名称存在侵权的故意。 针对原告的这一主张，一审法院并没有认定。理由是：里肯咨询公司创办的《家庭OTC》杂志，在名称中虽包含有“家庭”二字，但该名称的使用（尤其是后3期的使用）是呈整齐排列的整体结构，且在字体、字号上均与《家庭》杂志社的商标不同，从形式上看没有突出使用“家庭”二字。从《家庭OTC》杂志在名称的使用方式上看，以白颜色标识“OTC”，也不能认为是有意淡化该三个字母，故不存在所谓“‘家庭’二字构成显著部分”。

　　3．关于“OTC”缩写与杂志的读者群

　　如果对“OTC”这三个英文字母的缩写根本就没有任何的了解，或者是很少有人了解，那么“家庭OTC”这个组合中，“家庭”二字的作用也就相对显得突出了。对“OTC”这三个英文字母组合是否了解，并不是泛指所有的人，这里存在一个“读者群”的确定问题。应当说，目前市场上带有“家庭”二字的杂志很多，每个杂志都有着其特定的内容，也形成不同的读者群。本案审理的是商标侵权纠纷。商标的重要作用是标识自己的商品，并使之与其他商品相区别。是否能够做出区别，应当以相关的公众判断为依据。所以，关于读者群的确定在本案中具有重要的意义。 一审法院指出，“OTC”作为“非处方药物”一词的英文缩写，虽是近几年来新兴的一个词汇，但已经被广泛用于药物包装及药店柜台的标示牌等处，并被广泛宣传，而“家庭”二字只是一个常用词汇，比较之下人们的注意力更容易放在新兴的词汇上。在两个杂志外观不近似的情况下，人们的注意力一般是放在不同点上，而不是放在相同或近似点上。

　　4．两个杂志构成混淆和误认的主张不能成立

　　《家庭OTC》杂志除名称外，在纸张规格及材质、印刷质量、版面设计、内容安排等各方面均与《家庭》杂志社出版的《家庭》杂志有较大差别。基于一审法院认定的上述事实，判决指出：《家庭》杂志社主张“读者第一印象都会认为是其出版的杂志”，没有提供有消费者对《家庭》杂志及《家庭OTC》杂志产生了混淆和误认的证据，认定《家庭OTC》杂志名称的使用不构成对“家庭”商标的侵权，进而判决驳回《家庭》杂志社的诉讼请求。

　　5．关于杂志没有统一刊号的行政责任问题

　　基于上述理由，奥肯广告公司等十一被告应共同承担法律责任的主张，也没有被支持。针对里肯咨询公司在《家庭OTC》杂志没有取得全国统一刊号的情况下，即在其公司住所地销售该杂志的行为，一审法院指出这是一个是否违反了相关行政法规规定的问题，应由有关行政管理部门进行处理，本案对此不予涉及。

　　二、《家庭》杂志社不服一审判决的上诉理由

　　1．上诉人认为一审法院认定的事实错误

　　《家庭》杂志社认为，一审判决认定“《家庭OTC》杂志名称的使用不构成对‘家庭’商标的侵权”的事实错误。主要包括两个方面的内容，一是关于“OTC”的含义问题；二是，是否以“普通的消费者”来判断误认的问题。 上诉称，OTC并非众所周知，其在医学上的含义达9种之多，非处方药物并非OTC的基本含义。医学术语的缩略语OTC是涉案标识的一部分，一般人对此是没有识别能力的，而被上诉人在使用时并没有善意的予以说明，其主观上有利用《家庭》的知名品牌宣传自身的动机和目的。进而主张被上诉人主观上有恶意使用“家庭OTC”名称误导消费者的故意。 “家庭”与“家庭OTC”足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》是《家庭》杂志社所办，且二者适用的商品类别均为第16类：杂志。被上诉人使用的名称《家庭OTC》已经具备了侵犯注册商标专用权的一般行为要素，以普通消费者的一般注意力足以对企业的身份造成误认。

　　2．关于适用法律错误的上诉理由 　　 针对“家庭”二字的显著性问题，上诉理由为：“家庭OTC”与注册商标“家庭”的显著部分相同。字体、字号不影响对近似商标的认定，我国商标法对侵犯注册商标专用权的行为并无突出使用的要求。上诉人认为，一审判决判定对上诉人注册商标专用权的保护应严格限定范围属于适用法律错误。因为我国商标法第九条第一款不适用在商标注册以后的行为，《家庭OTC》并非在《家庭》注册之前先取得合法权益。

　　三、本案二审法院进一步查明的事实

　　1．《家庭》与《家庭OTC》杂志的对比

　　上诉人主张，“家庭”与“家庭OTC”足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》是《家庭》杂志社所办，所以，是否会造成误认必然成为二审法院重点审查的内容的之一。二审法院进一步查明如下事实： 《家庭》杂志社自1982年起出版、发行《家庭》杂志至今，其全国统一刊号为：CN44-1066/C。该杂志的规格为16开，封面为128克进口铜板纸彩页，内页均为黑白页，共64页。在封面的左上方印有杂志名称“家庭”，并有注册商标英文标记。该杂志内容为介绍名人或普通人的家庭生活、命运悲欢、爱情故事、家庭生活新理念、心理咨询等。 里肯咨询公司于2001年创办了《家庭OTC》杂志，至2002年6月共发行了4期。该杂志没有国内统一刊号，其规格为大16开，封面为157克铜板纸彩页、覆亮膜，内页为105克铜板纸，大多为彩页，页数为90-128页不等。在封面的正上方印有杂志名称“家庭OTC”，其中“家庭”二字为艺术字体，字体颜色配合封面整体色调，有黑色及黄色两种，“OTC”三个英文字母均为白色，与“家庭”二字的大小相同，呈平行整齐排列（首刊号除外）。该杂志内容为家庭非处方药物用药指南、家庭非处方药物百科、家庭非处方药物市场、家庭保健常识等，其中有多页广告。在该杂志后面有征订函、广告刊例等，在征订函中其宣称每期发行5万份。

　　2．《家庭OTC》杂志的相关参与人

　　为了明确《家庭OTC》杂志相关参与人之间的关系，二审法院分别审查了各期杂志的主办、承办和协办以及发起人。 《家庭OTC》杂志首刊号第1页印有：“发起人：非处方药物协会、西安杨森制药公司、先灵葆雅制药公司、哈尔滨制药总厂、里肯咨询公司”等。第4页印有：“主办：里肯咨询公司，协办：非处方药物协会，承办：奥肯广告公司，协办单位：芜湖绿叶制药公司”。杂志最后印有“成本价10元1册”（后3期没有此报价条目）。 　　该杂志2001年11月出版发行的第2期中第1页印有：“发起人：西安杨森制药公司、先灵葆雅制药公司、桐君阁大药房、里肯咨询公司”等。第6页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司，协办单位：芜湖绿叶制药公司、东盛科技陕西东盛医药有限责任公司、双鹤药业公司、先灵葆雅制药公司”。

　　该杂志2002年2月出版的第3期中第4页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司、协办单位：承德中药集团有限责任公司（该公司名称于2003年5月22日变更为承德颈复康药业集团有限公司，简称颈复康公司）、先灵葆雅制药公司、体恒健生物公司、芜湖绿叶制药公司”。 该杂志2002年6月出版的第4期中第12页印有：“主办：里肯咨询公司，承办：奥肯广告公司，协办单位：承德中药集团有限责任公司、先灵葆雅制药公司”等。

　　3．《家庭OTC》杂志参与人之间的关系

　　二审法院查明，各期《家庭OTC》杂志中所载明的各方参与人的身份与实际情况并不完全相符。2001年9月，里肯咨询公司应非处方药物协会要求，就其单方面在《家庭OTC》杂志首刊号上将非处方药物协会列为发起人一事，起草了一封致企业的公开信，公开向非处方药物协会致歉。并从该杂志第2期起，在发起人一页中删除了非处方药物协会。

　　里肯咨询公司于2002年2月、3月、8月、9月分别给奥肯广告公司、芜湖绿叶制药公司、承德中药集团有限责任公司、桐君阁大药房发函，说明在《家庭OTC》杂志上所列协办单位的称号，属于杂志馈赠的荣誉称号，不存在实质性协办合作。里肯咨询公司在庭审中明确表示《家庭OTC》杂志系其独立创办，与本案中其他被告没有合作关系。 本案中只有先灵葆雅制药公司提交了与里肯咨询公司签订的广告合同，证明双方只存在广告业务关系。奥肯广告公司在庭审中表示其与里肯咨询公司之间只是代理广告业务的关系。里肯咨询公司对此表示认可。

　　4．其他“家庭”相关杂志与“OTC”标识的使用

　　一审法院一审判决中曾提及过其他带有“家庭”二字的相关杂志，二审对此进一步查明，目前在国内期刊市场上，带有“家庭”字样的杂志多达四十余种，如《家庭医药》、《家庭医生》、《家庭保健》等。 关于“OTC”三个字作为非处方药专有标识是否为相关公众所知悉的问题，二审查明并陈述了国家药监局的相关规定。1999年11月19日，国家药品监督管理局发布国药管安[1999]399号《关于公布非处方药专有标识及管理规定的通知》，要求全国的非处方药都要在药品标签、使用说明书、包装以及药品分类销售中使用“OTC”非处方药专有标识。

　　四、二审法院针对本案的判决理由

　　1．“家庭”商标的显著性与他人合理使用的问题

　　本案争议的核心问题是《家庭OTC》作为杂志名称，是否对《家庭》杂志社注册在第16类杂志类商品上的“家庭”注册商标构成商标侵权。我国商标法实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”二审法院认为，“家庭”一词是人们在日常生活、工作和学习中使用的常用基本词汇，其作为报刊杂志名称的一部分，具有说明刊物本身特点或者刊物读者群特点的功能和属性。

　　《家庭》杂志社在选用“家庭”二字作为商标时，由于“家庭”一词表达的是商品或者服务本身的特征，因而它的区别作用，即显著性就弱，只是经过《家庭》杂志社将其作为杂志名称长期使用后，才使“家庭”二字有了特定的杂志名称的含义，即在“家庭”二字的基本含义之外产生出第二含义。因此，《家庭》杂志社虽经国家商标局核准在第16类杂志类商品上注册了“家庭”文字商标，成为该注册商标的专用权人，但不能阻止他人对“家庭”二字的合理使用。

　　2．关于是否误导消费者的判定

　　目前国内期刊市场上诸多带有“家庭”字样的杂志存在的客观事实，二审法院认为这足以说明在报刊杂志类商品上确实存在着对“家庭”一词合理使用的情况。鉴于里肯咨询公司创办的《家庭OTC》杂志使用“家庭”二字完全是善意地说明该杂志的特征或者属性，因此，其行为不构成对《家庭》杂志社所享有的“家庭”注册商标专用权的侵犯。《家庭》杂志社关于“里肯咨询公司主观上有恶意使用‘家庭OTC’名称误导消费者的故意”的主张不能成立。

　　 3．相关公众对“OTC”的认知力问题

　　我国改革开放以来，外来词汇，包括英语缩略语越来越多地出现在人们的日常生活当中，人们往往不需要懂得很多英文，不需要知道缩略语原来对应的英文是什么，就能大体上了解其含义。一词多义是语言的基本现象，“OTC”三个英文字母在英语辞典中可能有多种含义，但在《家庭OTC》杂志中，“OTC”却只有一种含义，即非处方药。特别是在国家药品监督管理局已有明文规定，要求全国的非处方药都要在药品标签、使用说明书、包装以及药品分类销售中使用“OTC”非处方药专有标识的情况下，相关公众对“OTC”是有认知力的。

　　4．关于相关公众与混淆误认的可能性问题 　　我国商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。二审查明并认定，《家庭OTC》杂志的相关公众主要是医院、药店、制药企业、医药经销企业以及医生、患者，这部分人不但知道“OTC”的含义，而且更关注杂志中的“OTC”，而不是“家庭”这两个字。 关于两个杂志是否会混淆或误认的问题，二审法院认为《家庭OTC》杂志与《家庭》杂志的发行渠道不同。《家庭OTC》杂志采用的是直投的方式，主要是针对医院、药店、制药企业以及医药经销企业发放，并没有在公开渠道发行；而《家庭》杂志在国内是通过全国各地邮局订阅和发行，在国外是通过中国国际图书贸易总公司发行。因此，二者在发行渠道中不可能发生交叉，当然不会使消费者对商品来源产生混淆。

　　5．二审判决驳回上诉维持原判 　　基于上述理由，二审法院认为《家庭》杂志社关于“‘家庭’与‘家庭OTC’足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》杂志是《家庭》杂志社所办”的主张缺乏事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。《家庭》杂志社的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。 五、结合本案给广告实务界的几点建议 基于业务等方面的原因，长期以来广告界对出版和传媒业保持着浓厚的兴趣。碍于政策等方面的限制，广告界多通过合作的方式变相地参与出版业的经营。这其中有许多法律和政策方面的问题。

　　希望能够引起广告界的重视。

         （一）关于本案涉及的行政责任问题 针对里肯咨询公司在《家庭OTC》杂志没有取得全国统一刊号的情况下，即在其公司住所地销售该杂志的行为，一审法院在判决书指出，这涉及是否违反了相关行政法规规定的问题，应由有关行政管理部门进行处理，本案对此不予涉及。基于本案查明的事实，被告里肯咨询公司却很有可能承担相应的行政责任。依据《出版管理条例》等相关法规和规章的规定，图书、杂志、报纸等出版行业实行行政许可，未经许可不得从事出版物的出版、发行和进出口业务。所以，广告界参与出版行业首先要了解出版行业相关的法律、法规、部门规章等规范性文件。除此以外，出版业的相应政策也是调整该领域行为规范的重要组成部分，也是需要认真地研究的。

　　（二）杂志名称获得专用权应当申请商标注册 早在1987年国家工商行政管理局和国家新闻出版署，就联合发布了《关于报纸杂志名称作为商标注册的几项规定》。该规定，对于出版业获得商标专用权的保护有了很大的帮助。但是还有很多的杂志社和报社并没有将其杂志名称或报纸的名称申请商标注册，很显然对该名称的专有权保护是不利的。特别是将来随着出版业制度改革的不断深入，出版业的广告和发行业务进行公司化运营等等，都需要对该名称进行专有权保护，否则将会对业务的开展产生严重的消极影响。

　　（三）商标抢注在传媒业已经成为被普遍关注的问题 《十里埋伏》、《大清炮队》等电影片名已经有人提交了商标申请，《无间道》、《马大帅》和《刘老根》等片名，早已成为商标注册申请的重要对象。传媒业遭遇的商标抢注之风，对文化传媒产业商标权等知识产权保护意识的提高起到了一定的促进作用。注册商标的目的不仅是为了自己使用该标识，还有一个重要的作用就是阻止别人使用。比如《同一首歌》给观众的是文化享受，有人却将这四个字注册为商标使用在醋精、酱油、番茄酱等产品上。

　　当然，相同名称被注册在不同产品或服务上是商标法允许的，这也是当事人的选择问题，本无可非议。但是，却给传媒业提了一个醒，如果希望对自己的产品、服务或者栏目、频道名称享有专用权，申请商标是一个最重要的办法，如果不希望他人将这些名称使用在相关的产品和服务上，申请商标也是一个最重要的办法。

　　注：原文名称为《《家庭》及《家庭OTC》之商标权纠纷的司法启示》发表于《现代广告》杂志，见2005年12月，总第118期，120页。2006/02/28