山西老传统酒业有限公司因商标管理行政裁决案

山西老传统酒业有限公司因商标管理行政裁决案

   上诉人山西老传统酒业有限公司  (原山西省方山县老传统食品有限公司)因商标管理行政裁决一案，不服北京市第一中级人民法院(2004)一中行初字第588号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西老传统酒业有限公司(下称老传统酒业有限公司)法定代表人刘乃顺及其委托代理人张成、郭春明；被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)的委托代理人赵春雷、孙欧；被上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司(下称杏花村汾酒厂股份有限公司)委托代理人薛军福、马怀德出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    北京市第一中级人民法院判决认为，市场经营者在民事活动中应遵循诚实信用原则。在本案中，各方无争议的证据已足以证明：在争议商标申请日的三至四个月之前，杏花村汾酒厂股份有限公司及其关联企业即为家家酒产品上市销售作了大量的准备工作，包括委托他人设计家家酒的全套包装、分别向四家企业订购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖，订购的数量可供40万瓶家家酒之用；在争议商标申请日的数日之前，杏花村汾酒厂股份有限公司将生产的家家酒送交山西省卫生防疫站检测。相关证据也已证明，在争议商标的申请日之前，家家酒已通过公共媒体为相关消费者所熟悉。老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司有过关于生产酒产品的联营关系，两者同为处于山西省吕梁地区的酒产品生产企业，在此前提下，其将与杏花村汾酒厂股份有限公司使用的“家家”商标在文字构成、字体方面均基本相同的争议商标申请注册，足以使人确信其行为在主观上存在恶意。因此，老传统酒业有限公司的申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，违反了《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会的商评字(2004)第1812号争议裁定引用《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定撤销争议商标正确，应予支持。老传统酒业有限公司认为商标评审委员会错误地将案外人对商标的使用视为是杏花村汾酒厂股份有限公司的使用，法院认为，家家的商品商标固定在标明杏花村汾酒厂股份有限公司生产的酒产品上，应认定杏花村汾酒厂股份有限公司为该商标的使用人。老传统酒业有限公司还认为“家家”一词早已有之，并非为杏花村汾酒厂股份有限公司独创，对此法院认为，该词是否属自创词的问题不能推翻关于老传统酒业有限公司有恶意的认定。综上，商评字(2004)第1812号争议裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，法院应予支持。老传统酒业有限公司的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决维持商标评审委员会商评字(2004)第1812号争议裁定。

    老传统酒业有限公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉人老传统酒业有限公司认为，1、一审法院对证据的审查与使用严重违法。一是山西虹通酒类饮料有限公司(下称虹通公司)是独立法人。商标评审委员会一审列举的大量证据都是虹通公司与其他公司或企业的业务往来，并不代表杏花村汾酒厂股份有限公司。杏花村汾酒厂股份有限公司未能提供其授权虹通公司委托第三方从事与争议商标有关的经营准备活动的证据。二是一审中，商标评审委员会与杏花村汾酒厂股份有限公司所列举的证据大部分是复印件，且未与原件核对。三是商标评审委员会提供的虹通公司与山西电视经济台广告中心签订的99000279号广告合同未能出示原件、未能提供广告播放母带和制作的具体时间、制作单位、内容以及播放记录等足以证明合同已实际履行的证据。四是一审中向法庭提出了对有关证据进行司法鉴定的申请，法庭不予准许，但未在判决书中说明理由，剥夺了其抗辩权。2、酒类产品必须经过法定的行政审批许可和拥有产品化验合格证才能进行销售和广告宣传。即使杏花村汾酒厂股份有限公司在争议商标申请日之前作了大量广告宣传，但由于其产品未取得卫生许可和产品化验合格证，所有的宣传活动都属于非法广告。3、一审法院依据本案涉及的联营关系、相同地域、同类商品、销售渠道、商标文字构成等，推定老传统酒业有限公司明知杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用“家家”商标，是无原则的推定。4、杏花村汾酒厂股份有限公司在争议商标申请日前准备生产的是“北方”牌家家酒，非“家家”牌白酒。杏花村汾酒厂股份有限公司未将“家家”作为商标使用。故请求撤销一审判决，撤销商标争议裁定书。

    被上诉人商标评审委员会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持。1、一审法院及商标评审委员会关于杏花村汾酒厂股份有限公司使用家家商标在先，其家家酒通过公共媒体已为相关消费者及同行业者熟悉的事实认定清楚，证据充分。一是相关证据均为原件或经公证机关公证的复印件，依据《商标评审规则》第七十六条规定，证据形式合法；证据内容足以证明争议商标申请日之前的三至四个月间，杏花村汾酒厂股份有限公司及其相关企业已为家家酒产品上市销售作了大量准备工作。在争议商标申请日的数日之前，杏花村汾酒厂股份有限公司已将生产的家家酒送吏山西省卫生防疫站检测。家家酒已通过公共媒体为相关消费者及同行业者熟悉。二是商标的使用不以商标所有人自行使用为限。商标所有人、商标所有人的关联企业、被许可人的使用以及商标所使用商品或服务的代理商、经销商所进行的广告宣传等均为商标的使用。虹通公司作为杏花村汾酒厂股份有限公司家家酒的销售商，其所进行的与家家酒有关的经营活动、广告宣传及由此产生的一定影响均为杏花村汾酒厂股份有限公司家家商标的使用和影响。三是虹通公司与山西电视经济台广告中心签订的99000279号广告合同系公证机关在山西电视台提取的经公证的复印件，该证据形式合法。经公证的第0057993号山西省太原市广告业务发票复印件及该合同上所附加的变更记录、经办人签名等佐证上述合同业已履行。上述合同订立时双方当事人虽未加盖公章，但依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故上述合同为依法成立并已履行的有效合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及《商标评审规则》第七十六条、第八十九条的规定，一审法院及商标评审委员会确认上述合同证明力合法。四是《中华人民共和国广告法》第十九条及国家工商行政管理总局《酒类广告管理办法》第四条并未禁止利用电视等媒体发布酒类广告。家家酒广告发布时虽尚未取得卫生许可证，该行为具有法律瑕疵，但杏花村汾酒厂股份有限公司在1999年10月29日获得山西省卫生厅颁发的食品卫生销售许可证，对上述法律瑕疵予以了补正，有关家家酒的广告行为的有效性应为法律认可。商标评审委员会及一审法院认定其证据力并无不妥。五是依据《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志皆为商标。“家家”为杏花村汾酒厂股份有限公司酒产品特有的商品名称，具有区别性和显著性，已起到商标的作用，本质上为商品商标，因此，适用《中华人民共和国商标法》第三十一条并无不当。2、一审法院及商标评审委员会关于老传统酒业有限公司具有主观恶意的推定合法合理。一是依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条及《商标评审规则》第七十五条规定，在无直接证据证明情况下，一审法院及商标评审委员会有权进行事实推定。二是一审法院及商标评审委员会根据业已查明的杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用家家商标，其家家酒已通过公共媒体为相关消费者熟悉之事实，结合老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司曾存在联营关系、同处相同地域、同为酒产品生产企业、产品具有相同的销售渠道、争议商标与杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用商标文字构成相同等事实，推定老传统酒业有限公司主观上存在恶意事实基础充分，符合证据规则。故请求维持一审判决。

    杏花村汾酒厂股份有限公司辩称，1、一审法院对本案证据的审查、使用、认定、采信完全符合法律和有关司法解释之规定，认定事实清楚。一审期间，商标评审委员会向法院提交的七类证据，除编号为99000279广告合同外，老传统酒业有限公司对其真实性均无异议。就编号为99000279广告合同而言，虽老传统酒业有限公司对其真实性有异议，但该证据系公证机关在山西电视台提取，无相反证据足以推翻其真实性，一审法院予以认证，符合法律规定。2、一审法院认为“家家”商标固定在标明为杏花村汾酒厂股份有限公司生产的酒商品上，杏花村汾酒厂股份有限公司为“家家”商标的使用人有充分的事实和法律依据。一审期间，商标评审委员会向法院提交的第四、五类证据足以证明，虹通公司是杏花村汾酒厂股份有限公司生产的“家家酒”的经销商，虹通公司订购家家酒瓶及包装盒箱、签订推广家家酒广告合同均为履行与杏花村汾酒厂股份有限公司及关联企业约定的合同义务，其委托代理法律关系是清晰的。3、一审法院认为老传统酒业有限公司申请注册争议商标的行为违反诚实信用原则和《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定有充分的事实和法律依据。一审法院认证的证据充分证明，在争议商标申请日之前，杏花村汾酒厂股份有限公司生产的家家酒已通过公共媒体为相关消费者所熟悉，成为有一定影响的商标。老传统酒业有限公司申请注册争议商标的行为主观上存在恶意。4、杏花村汾酒厂股份有限公司在争议商标申请日前后所作广告均符合《中华人民共和国广告法》第19条的规定。《酒类广告管理办法》为行政规章，不是法律、行政法规的强制性规定。因此，上述广告行为未违反法律、行政法规的规定，更不为法律所禁止。该行为即使违反了规章的规定，也不能改变杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用“家家”商标并有一定影响的事实，也不能否定老传统酒业有限公司抢注争议商标的主观恶意。5、一审法院认证的证据表明，杏花村汾酒厂股份有限公司在生产、推广、销售“家家酒”时均突出了“家家”两字，是将“家家”作为商标使用的。我国酒类产品生产企业传统上即有使用双重商标的习惯。故请求驳回上诉。

    经审理查明，1999年10月18日，老传统酒业有限公司在第33类酒(饮料)商品上提出“家家”商标(即本案争议商标)的注册申请，该商标由中文“家家”二字组成，字体为电脑字库中的普通隶书体。2001年2月21日，“家家”商标获准注册，注册号为1526“5。

    2002年8月2日，杏花村汾酒厂股份有限公司向商标评审委员会提出关于争议商标的撤销申请，理由是：在争议商标申请注册前几个月内，杏花村汾酒厂股份有限公司已经在酒类商品上大量使用该商标，并为使用该商标的商品做了大量广告，已在山西省内产生了较大影响和较好声誉。老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司同处山西省吕梁地区，且与杏花村汾酒厂股份有限公司及关联企业存在经济协作关系；争议商标字体、风格和杏花村汾酒厂股份有限公司上述商品商标标识相同；老传统酒业有限公司注册争议商标后只进行了少量生产。因此，争议商标为其已经使用并有一定影响的商标，系老传统酒业有限公司以不正当手段抢先注册。同时，杏花村汾酒厂股份有限公司提交了相关证据。商标评审委员会受理后，将上述撤销申请及证据转送老传统酒业有限公司，老传统酒业有限公司在规定的期限内提交答辩意见及相关证据。

    商标评审委员会经审查后认定，1998年1月22日至1998年4月，山西老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司进行试联营，联营期间只涉及原酒生产，未涉及商标问题。杏花村汾酒厂股份有限公司从1999年7月开始研制开发并推广家家酒。同年7月2日，杏花村汾酒厂股份有限公司的经销商虹通公司与山西大原日中天文化传播有限公司签订广告合同，约定由前者提供酒标上的文字内容并委托后者设计“家家酒”瓶贴、背标、外包装箱及全套包装。同年7月13日，虹通公司与大原玻璃瓶厂签订合同，向其订购40万只家家酒瓶。同年8月1日，虹通公司与山西新华彩印厂签订合同，向其订购北特加家家酒盒箱7000套。同年8月9日，杏花村汾酒厂股份有限公司的关联企业益汾酒厂与浙江省苍南县胶印厂签订订货合同，向其订购40万套北特加家家酒商标标贴。同年8月11日，益汾酒厂与黄骅市华丰塑料厂签订购销合同，向其订购40万个家家酒防盗盖。同年8月30日，益汾酒厂与虹通公司签订补充协议，约定为进一步拓宽北特加酒市场，在原有北特加酒的基础上，增加该品牌系列产品——北特加家家酒。同年9月14日，虹通公司与山西电视台签订广告合同，山西电视台自1999年9月14日始至10月22日履行了每日播出长度为18秒的家家酒广告。同年9月18日，益汾酒厂与温州市舒乐包装材料有限公司签订家家酒商标印刷合同。同年10月27日及10月29日，山西省卫生防疫站及山西省产品质量监督检验所分别为生产厂家为杏花村汾酒厂股份有限公司的北特加家家酒出具产品合格的检测、检验报告。同年12月29日，山西省卫生厅为杏花村汾酒厂股份有限公司颁发卫生许可证，同意北特加家家酒在山西销售。至此，市场上正式合法开始销售杏花村汾酒厂股份有限公司生产的北特加家家酒。

    商标评审委员会认为，判断争议商标是否违反《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定的关键在于认定：一、杏花村汾酒厂股份有限公司家家酒商标是否已经使用并有一定影响；二、老传统酒业有限公司申请注册争议商标是否采取了不正当手段抢先注册。关于焦点一，首先，杏花村汾酒厂股份有限公司提供的工矿产品购销合同、广告合同等证据表明在老传统酒业有限公司申请注册争议商标前，杏花村汾酒厂股份有限公司已经使用家家商标即使用在先。老传统酒业有限公司辩称杏花村汾酒厂股份有限公司提供的益汾酒厂及虹通公司与包装厂家、广告公司等签订的合同等证据因当时杏花村汾酒厂股份有限公司的产品尚未生产，更未进入流通领域，未与相关消费者见面，故仅能证明其意图使用在先，不能证明其实质使用在先并具有一定影响。商标评审委员会认为，商标的使用不以商标所有人自行使用为限。商标所有人、商标所有人的关联企业、被许可人的使用以及商标所使用商品或服务的代理商、经销商所进行的广告宣传等，均为商标的使用。杏花村汾酒厂股份有限公司虽于1999年12月29日才获得山西省卫生厅颁发的(99)晋食卫合字第442号卫生许可证，开始在市场上正式合法销售其家家酒，但在此之前，杏花村汾酒厂股份有限公司及其关联企业已开始生产并为使用该商标的商品进行广告宣传。故应视为杏花村汾酒厂股份有限公司已经使用家家商标。其次，杏花村汾酒厂股份有限公司提供的证据证明家家酒商标已经具有一定影响。杏花村汾酒厂股份有限公司于1999年7月开始研发家家酒并同有关生产厂家签订了家家酒酒瓶、瓶盖、盒箱、商标标【AH01.CN】识等一系列购销、印制合同，1999年9月杏花村汾酒厂股份有限公司家家酒正式生产下线，并形成批量生产。1999年9月14日杏花村汾酒厂股份有限公司”家家”酒广告就通过山西电视台以每日18秒的频率向山西省、全国及亚洲播出。1999年10月12日，杏花村汾酒厂股份有限公司1999年9月29日生产的北特加家家酒样品已由山西省产品质量监督检验所及山西省卫生防疫站抽检或送检。虽然杏花村汾酒厂股份有限公司于1999年12月29日才获山西省卫生厅颁发的(99)晋食卫合字第442号卫生许可证，在此之前，未正式销售使用该商标的商品，但由于广告的作用，杏花村汾酒厂股份有限公司“家家”商标已始为广告宣传所覆盖范围内的商品消费者及同业竞争者知悉，其影响已经达到了一定程度。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，杏花村汾酒厂股份有限公司虽无足够的证据证明老传统酒业有限公司明知“家家”为杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用并有一定影响的商标，但是考虑到老传统酒业有限公司和杏花村汾酒厂股份有限公司曾存在联营关系，二者共处相同地域，同一行业，双方商品有着相同的销售渠道和地域，加之杏花村汾酒厂股份有限公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，争议商标与杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用商标文字构成、字体基本相同，故老传统酒业有限公司应知”家家”为杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用的商标。综上，老传统酒业有限公司应知“家家”商标为他人已在先使用并有一定影响的商标，却将与杏花村汾酒厂股份有限公司上述商标基本相同的争议商标抢先申请注册在类似商标上，其行为已构成以不正当手段抢先注册有一定影响商标的行为。杏花村汾酒厂股份有限公司所提的争议裁定理由成立，争议商标应予以撤销。依据《中华人民共和国商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第四十三条规定，商标评审委员会2004年5月24日作出商评字(2004)第1812号争议裁定：杏花村汾酒厂股份有限公司对老传统酒业有限公司注册的争议商标所提撤销理由成立，争议商标予以撤销。

    老传统酒业有限公司对上述裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

    一审法院审理期间，商标评审委员会就其行为的合法性提交了下列证据：一、商评字(2004)第1812号争议裁定书。二、争议商标注册证及商标档案。三、杏花村汾酒厂股份有限公司在争议程序中提交的撤销注册不当商标申请书及补充意见。四、老传统酒业有限公司在争议程序中提交的答辩书及补充意见。五、杏花村汾酒厂股份有限公司在评审程序中提交的经公证的虹通公司与山西电视台分别于1999年9月14日和1999年10月22日签订的编号为99000279和99000315的广告合同复印件、编号为0057993的山西省大原市广告业发票复印件及1999年10月22日和1999年12月9日广告合同停播通知复印件，经公证的虹通公司与大原玻璃厂于1999年7月2日签订的工矿产品购销合同书复印件、益汾酒厂与黄骅市华丰塑料厂于1999年8月11日签订的工矿产品购销合同复印件、虹通公司与山西新华彩印厂于1999年8月1日签订的工矿产品购销合同复印件、虹通公司与益汾酒厂于1999年8月30日签订的销售”北特加家家酒”补充协议复印件、山西省卫生厅卫生合格证复印件、山西省产品质量监督检验所检验报告复印件、山西省卫生防疫站检测报告复印件各一份，杏花村汾酒厂股份有限公司与山西杏花村义泉涌酒业股份有限公司于1999年6月8日签订的委托代理合同及授权委托书复印件一份，益汾酒厂与浙江省苍南县胶印厂于1999年8月9日签订的家家酒商标订货合同复印件一份。六、老传统酒业有限公司于1992年12月8日向杏花村汾酒厂股份有限公司提交的联营申请书复印件。七、撒销注册不当商标答辩通知书、商标评审答辩补正通知书、商标评审案件证据交换通知书、商标评审案件审理人员告知书、商标评审案件补充证据通知书、商标评审案件证据再交换通知书、老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司的代理人对有关情况的说明。经审查，一审法院对上述证据的认证意见正确，本院予以认可。

    对于老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司向一审法院提交的证据，经审查，一审法院的认证意见正确，本院亦予以认可。

    二审法院审理期间，老传统酒业有限公司与杏花村汾酒厂股份有限公司提交的新证据，因无正当事由，本院不予采纳。

    本院认为，保护商标专用权是我国商标法的根本宗旨。同时为了维护诚实信用、公平竞争的原则，我国商标法对未注册商标亦给予适当的保护。《中华人民共和国商标法》第三十一条规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，商标评审委员会根据有效证据认定，在争议商标申请日的三至四个月之前，杏花村汾酒厂股份有限公司及其关联企业、经销商即为家家酒产品上市销售作的大量的准备工作，包括委托他人设计家家酒的全套包装、分别向四家企业订购专用于家家酒的容器、酒盒箱、商标瓶贴及防盗盖等，并为使用该商标的商品进行广告宣传。杏花村汾酒厂股份有限公司”家家”商标已为广告宣传所覆盖范围内的商品消费者及同业竞争者知悉，其影响已经达到了一定程度。老传统酒业有限公司和杏花村汾酒厂股份有限公司曾存在联营关系，二者共处相同地域，同一行业，加之杏花村汾酒厂股份有限公司商标已通过广告宣传为一定范围内的消费者及同业竞争者知悉，争议商标与杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用商标文字构成、字体基本相同，故老传统酒业有限公司应知“家家”为杏花村汾酒厂股份有限公司在先使用的商标。基于上述事实，商标评审委员会认定争议商标系杏花村汾酒厂股份有限公司在争议商标申请日前已经使用并有一定影响的商标，老传统酒业有限公司以不正当手段抢先注册，并据此作出的商评字(2004)第1812号争议裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院判决维持正确。老传统酒业有限公司的诉讼理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持一审判决。

    二审案件受理费人民币1000元，由上诉人山西老传统酒业有限公司负担(已缴纳)。

    本判决为终审判决。

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