福清市融马砂轮公司与国家工商总局商评委商标行政纠纷案

福清市融马砂轮公司与国家工商总局商评委商标行政纠纷案

北京市高级人民法院行政判决书 (2007)高行终字第396号

    上诉人福清市融马砂轮公司（简称融马公司）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第184号行政判决，向本院提起上诉。本院于2007年8月6日受理本案后,依法组成合议庭,于2007年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人融马公司的委托代理人郭东科,被上诉人中华人民共和国商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘国栋，原审第三人新特佳公司（简称新特佳公司）的委托代理人李江、宋月到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

    融马公司于2000年9月7日经核准注册了“ERSTA及图形”商标（下称争议商标），核定使用范围是第3类砂纸、砂布等，注册号为1440176。2001年2月27日，新特佳公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。2006年12月13日，商标评审委员会作出商评字〔2006〕第4138号《关于第1440176号“ERSTA及图形”商标争议裁定书》（简称第4138号裁定），依据现行商标法第三十一条、第四十三条的规定撤销了争议商标的注册。融马公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第4138号裁定并重新作出裁定。    

     北京市第一中级人民法院认为：新特佳公司通过其代理商环球研磨产品公司公司（简称环球研磨公司）以及益兆行至少自1994年起即在国内参加各种行业内展会，并且在展会中突出使用了与中文“德国火车头牌”结合的“ERSTA及图形”商标。考虑到“ERSTA”并非常见的外文语汇，国内消费者看到上述商标的使用方式，一般即会理解“ERSTA及图形”商标即为“德国火车头牌”，并以后者呼叫之。融马公司在庭审陈述中亦将争议商标称为“火车头牌”,从侧面证实了这一点。因此，足以认定新特佳公司通过其代理商在中国的宣传和使用，使得“ERSTA及图形”在争议商标申请日即1999年6月22日之前已经在该行业及相关消费者中产生了一定的影响，构成《商标法》第三十一条所指的“已经使用并有一定影响的商标”。商标评审委员会关于“融马公司作为与新特佳公司同行业的竞争者，在明知的情况下，将他人在先使用且有一定影响的商标注册在相同或类似商品上，违反诚实信用原则”的认定正确，并在此基础上，撤销争议商标的注册符合法律规定。

     依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第4138号裁定。    

     融马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判。其主要理由是：1、新特佳公司的引证商标“ERSTA及图形”并未构成商标法第三十一条规定的有一定影响的商标，原审法院据此维持商标评审委员会第4138号裁定属于认定事实不清，证据不足。认定引证商标是否有一定影响，应当综合各项因素进行判断，仅仅依据新特佳公司分销商在国内参加展览的证据无法证明带有引证商标的商品在上个世纪九十年代在国内实际投入使用，而且新特佳公司也没有提供任何实际销售的证据，因此在无法判断带有引证商标的商品是否进行销售，也无法证明引证商标被普通消费者知晓的情况下，认定引证商标有一定影响不符合我国商标法的规定。新特佳公司代理商出具的证明和融马公司订购商品的函都是传真形式，新特佳公司无法证明其真实性，也不能提供融马公司购买其商品的相关证据，因此也不能证明引证商标有一定影响。2、引证商标“ERSTA及图形”中“ERSTA”极为生僻，消费者不可能熟识德文词汇，更不可能将“ERSTA及图形”与“德国火车头牌”联系起来统一认知，因此原审判决关于消费者一般会理解“ERSTA及图形”就是“德国火车头牌”的认定存在逻辑矛盾之处。

    商标评审委员会和新特佳公司服从原审判决。

    经审理查明：争议商标由融马公司于1999年6月22日申请注册，于2000年9月7日被核准，核定使用商品为第3类砂纸、砂布等，注册号为1440176。

    2001年2月27日，新特佳公司就争议商标向商标评审委员会提出撤销注册不当商标申请，称：“ERSTA及图”是新特佳公司独创的商标，在同行中被称之为“火车头牌”，与新特佳公司另一商标“勇士牌”在砂轮、砂纸等产品上具有较高的知名度，并在世界范围内广泛注册，许多国内厂家亦慕名前来购货。融马公司与新特佳公司亦有多次生意往来。但其得知“ERSTA”商标在中国尚未注册后，违反诚实信用原则，将其进行注册，属于典型的不正当竞争。按照修改前商标法第二十七条及原商标法实施细则第二十五条之规定，融马公司的不正当注册行为应当予以制止，故请求撤销争议商标的注册。    

2001年3月24日，商标评审委员会向融马公司发出答辩通知。2001年5月21日，《商标公告》2001年第19期（总第784期）第899页刊载了关于争议商标的答辩送达公告。但融马公司在商标评审程序中未进行答辩。

    新特佳公司向商标评审委员会提交的证据包括：1、引证商标“ERSTA及图形”在中国境外的注册清单及注册证；2、新特佳公司分销商环球研磨公司提供的有关引证商标“ERSTA及图形”自1994年已于中国境内用作工业展览会的两本会刊和环球研磨公司出具的书面证明；3、使用引证商标“ERSTA及图形”的展会柜台等照片；4、融马公司向新特佳公司代理商购买火车头磨砂纸等商品的传真信函；5、使用引证商标“ERSTA及图形”的系列产品介绍资料和广州、上海展会柜台等照片；6、与本案相关的商标异议等案件裁定书。商标评审委员会在商标评审程序中核对了证据2-4的原件并做了“与原件相符” 的记载。新特佳公司于原审庭审中亦提交了证据2-4原件，融马公司进行了核对。商标评审委员会及新特佳公司称证据5在评审过程中亦核对过原件，但无相关记录，新特佳公司在诉讼中亦未提交证据5的原件。

    证据2为《华南国际机械及原料展览会》会刊，该会刊载明，该展会于1994年6月6日至9日在广州对外贸易中心举行，环球研磨公司参展。该会刊还介绍其主要代理的产品包括：德国火车头牌砂纸、砂带、德国勇士牌砂纸、砂带等。环球研磨公司出具证明称，其自1992年起向益兆行采购德国勇士牌及德国火车头牌砂纸、砂带产品。

    证据3为环球研磨公司、益兆行分别在1996年和1992年在我国参加展会的照片。照片显示，参展柜台墙壁一侧有比较醒目的“ERSTA及图形”标识，图形下有中文“德国火车头牌”字样。

    证据4系以“融马砂轮公司许泉”的名义发出的定购“火车头”干磨砂纸及“勇士”水砂纸等产品的传真件，并附有融马公司的简介。融马公司在原审庭审中认可该传真的真实性，但认为该传真无法证明接收者。

    2006年12月13日，商标评审委员会作出第4138号裁定，该裁定认定：新特佳公司陈述的理由和法律诉求主要体现于现行商标法第三十一条的相关规定中，因此本案焦点问题为：第一，在争议商标申请日之前，引证商标“ERSTA及图形”在中国是否已经使用并有一定影响。第二，争议商标的注册是否违反了商标法第三十一条“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。    

     关于焦点问题一，商标法第三十一条所指的“已经使用并有一定影响的商标”，是指在中国大陆市场上使用并已产生一定影响的商标。本案中，证据3中的照片拍摄时间为1992-1999年间，是益兆行或环球研磨公司在参加上海等地举办的行业产品展览会时拍摄的展会柜台照片和挂有“九七中国国际涂料展”的上海国际展览中心大门的照片。这些照片显示，在参展柜台的墙壁上不仅悬挂着大幅醒目的带有注册标记的“ERSTA及图形”商标和“MATADOR WASSERFEST及图形”商标的图片，而且在两商标的正下方还分别标着“德国火车头牌”、“德国勇士牌”。该证据表明引证商标在中国进行使用和宣传时，被称为“德国火车头牌”，即“ERSTA及图形”商标与“德国火车头牌”商标有对应关系。证据2中展览会会刊之一是1994年6月6日至9日在中国广州对外贸易中心举办的“华南国际机械及原料展览会（国外模具新技术、新信息交流会）”场刊原件，该刊物在环球研磨公司产品项下，刊登有“德国火车头牌”和“德国勇士牌”的产品；展览会刊之二是1999年在中国上海国际展览中心举办的“第十二届中国国际表面处理及料未涂料、涂装展”会刊原件，该刊物刊登的环球研磨公司的主要业务为代理和推广进口磨研材料，所代理的产品包括“德国火车头牌砂纸、砂带”和“德国勇士牌砂纸、砂带”。前述证据和环球研磨公司出具的证明以及益兆行关于引证商标产品的宣传资料组成了一个相互关联的证据链，通过相互印证可以证明两点：其一，益兆行和环球研磨公司系新特佳公司引证商标商品的代理商；其二，在争议商标申请日之前，带有上述引证商标的砂纸、砂带等产品已通过新特佳公司的代理商以参加在中国举办的同行业国际性工业产品展览会等方式进行了宣传和使用，这足以使其引证的“ERSTA及图形”商标在本行业及相关消费者中产生一定的影响，构成了《商标法》第三十一条所指“已经使用并有一定影响的商标”。

    关于焦点问题二，新特佳公司提交的与本焦点问题有关的证据为1、4、5、6。证据1可以证明“ERSTA及图形”标识系新特佳公司先于争议商标申请日在中国境外于砂纸等商品上已获得注册的商标，争议商标与新特佳公司在先于国外注册的“ERSTA及图形”商标视觉印象相同，指定使用商品相同或类似，虽然新特佳公司在中国尚未在第3类砂纸等商品上注册“ERSTA及图形”商标，但鉴于其引证商标在第3类砂纸等商品上通过在中国的使用已具有一定影响，争议商标的注册易使消费者联想到新特佳公司引证的“ERSTA及图形”商标，从而对商品来源产生混淆误认。证据4-6表明融马公司对新特佳公司使用于砂纸等商品上的引证商标“ERSTA及图形”是知晓的，作为同行业者，融马公司在明知的情况下，将与新特佳公司引证商标完全相同的标识申请注册在与引证商标使用商品相同或类似的商品上，致使新特佳公司的引证商标在中国于第3类商品上的注册申请受到阻碍，融马公司的行为违反了诚实信用原则，属于不正当竞争，争议商标的注册已构成商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。    

综上，商标评审委员会依据商标法第三十一条、第四十三条的规定，裁定撤销融马公司在第3类砂纸等商品上的第1440176号“ERSTA及图形”注册商标。

    原审庭审中，融马公司陈述其无法说明争议商标标识的来源，且以“火车头”来呼叫争议商标。

    上述事实有融马公司第1440176号“ERSTA及图形”注册商标档案、商标评审委员会于2001年3月24日向融马公司发出的答辩通知、《商标公告》2001年第19期（总第784期）、商标评审委员会第4138号裁定、新特佳公司在商标评审程序中提交的证据2-4以及当事人陈述等证据在案佐证。

    本院认为，我国商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢险注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中“已经使用并有一定影响的商标”是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。

    本案中，新特佳公司提供的证据2、3能够证明新特佳公司的“ESTRA及图形”商标在争议商标注册前已经在我国举办的若干行业展览上进行了商业宣传性使用。在我国国内的宣传过程中，新特佳公司的“ESTRA及图形”与“德国火车头牌”总是结合在一起使用，而“ESTRA”本身并非常见外文词汇，“图形”则为火车头图形，因此相关公众一般会认为“ESTRA及图形”即“德国火车头牌”。融马公司关于相关公众不能将“ESTRA及图形”与“德国火车头牌”联系起来统一认知的主张缺乏事实依据，本院对其上诉主张不予支持。通过证据4传真能够证明融马公司作为同行业者也已经知晓“德国火车头牌”商标并意图从事使用该商标商品的相关贸易活动。结合上述情况并考虑到融马公司作为同行业者将与新特佳公司的“ESTRA及图形”相同的争议商标称为火车头牌的事实，足以认定引证商标属于我国商标法第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，融马公司以自己名义申请注册争议商标的行为属于商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先商标的注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，争议商标应予撤销。融马公司关于认定引证商标为已经使用并有一定影响的商标证据不足的上诉主张没有依据，本院不予支持。    

     综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。融马公司的上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。

     一审案件受理费人民币1000元，由福清市融马砂轮公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币100元，由福清市融马砂轮公司负担负担（已交纳）。

    本判决为终审判决。