析姚儒英诉商标评审委员会、福州聚春园集团公司商标异议纠纷案

析姚儒英诉商标评审委员会、福州聚春园集团公司商标异议纠纷案

 　   本案要旨

　　根据相关公众的认知程度，菜品名称可能构成商品的通用名称或者描述性标志，两者均不具有显著性。构成描述性标志的菜品名称，其描述对象无需确定，只要足以使相关公众将该菜品名称与商品或者服务的特定属性联系在一起即可。

　　案情

　　2002年6月10日，姚儒英向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册“佛跳墙FOTIAOQIANG及图”商标（下称被异议商标，如图），指定使用在第43类提供野营场地设施、备办宴席、咖啡馆、餐馆、快餐馆、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧、茶馆、餐厅服务上。

　　被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，福州聚春园集团公司（下称聚春园公司）向商标局提出商标异议。商标局认为，“佛跳墙”系闽菜中的一道传统菜名，用作商标使用在办宴席、咖啡馆、餐馆等服务上缺乏显著特征，并裁定被异议商标在备办宴席、咖啡馆、餐馆、快餐馆、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧、茶馆、餐厅服务上不予核准注册，在其余服务项目上予以核准注册。 　　

　　姚儒英不服商标局裁定，向商标评审委员会（下称商评委）申请复审，并提交了其他“佛跳墙FOTIAOQIANG及图”商标的注册证、温州天鲜配食品公司营业执照及产品资料、各种版本的“佛跳墙”故事、谷歌网站搜索页面打印件、“佛跳墙”商标核驳通知书等证据证明其主张。

　　聚春园公司针对上述复审请求进行了答辩，并提交了聚春园公司所获荣誉、媒体关于聚春园公司招牌菜“佛跳墙”的报道、聚春园公司的“佛跳墙”所获荣誉等证据证明其主张。

　　2011年11月30日，商评委作出商标异议复审裁定，认为在案证据可以证明聚春园公司于1996年被国内贸易部认定为中华老字号企业，聚春园公司的“佛跳墙”于1990年获商业部食业优质产品金鼎奖，“佛跳墙”在被异议商标申请前也曾作为闽菜中的一道菜肴名称被媒体多次报道。可见，“佛跳墙”作为菜肴名称在被异议商标申请注册日前在相关公众中已具有一定的知名度和认知度，其作为商标注册在餐馆等服务上对服务的内容等特点具有一定的描述性，缺乏商标应有的显著特征，构成了我国现行商标法第十一条第一款第（三）项所指的情形。姚儒英关于聚春园公司的异议申请不符合商标法第四十二条的规定的主张，缺乏事实和法律依据。依据商标法第十一条第一款第（三）项、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在提供野营场地设施服务上予以核准注册，在备办宴席、咖啡馆、餐馆、快餐馆、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧、茶馆、餐厅服务上不予核准注册。 　　

姚儒英不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了商评委就其申请注册的其他“佛跳墙FOTIAOQIANG及图”商标的驳回复审决定书、商标注册证等证据。在诉讼过程中，聚春园公司提交了“聚春园佛跳墙制作技艺”被认定为国家级非物质文化遗产的相关证书等证据。

　　判决

　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。姚儒英不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

　　评析

　　近年来，不少酒楼饭店试图将菜品名称申请注册为商标。例如，安徽省巢湖市为了最大化地全面保护巢湖菜品，启动了首批预选的9道名菜的商标注册申请工作。然而菜品名称能否注册成为商标呢？商标的基本功能是区分商品来源，因此作为商标的标识应当具有显著性，相关公众应当能够将该标志作为商标识别，并通过其区分商品的来源。我国现行商标法第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。 　　

　　首先，商品的通用名称不具有显著性，因此不能在该类商品上申请注册。例如，苹果作为商品的通用名称使用在水果商品上不具有显著性，不能发挥商标识别商品来源的作用。通用名称与商标相对，商标是相关公众借以区分商品来源的标志，因此商标用来说明商品的提供者。而通用名称是消费者用来指称特定商品的标志，因此通用名称指向商品本身。菜品名称是否属于通用名称呢？根据相关公众对菜品的认知程度可以将菜品名称分为两类：一类是人们约定俗成地用来称呼某种菜品的名称，此类菜品名称为通用名称，使用在该商品上不具有显著性。例如，鱼香肉丝、红烧肉等。另一类是由特定主体开发并专属使用的菜品名称。通用名称是相关公众普遍认为能够指称一类商品的规范称谓，因此，由特定主体专属使用的菜品名称不构成通用名称，是商品的特有名称。特有名称具有一定的识别力，我国采用反不正当竞争法为这类标志提供保护。例如，“九江双蒸”经过长期使用在相关公众中已经形成一个特定称谓，用以表示广东省佛山市南海区九江镇所出产的一种特定的米酒，因此“九江双蒸”经过使用已经成为知名商品的特有名称。

　　其次，描述性标志使用在相关商品上不具有显著性，因而在该类商品上不能注册为商标。所谓描述性标志是直接描述商品的质量、主要原料、功能、用途、数量或者其他特点的标志。由于这类标志反映了商品的上述特点，因此，相关公众难以将其与商品的来源建立联系，从而无法发挥识别商品来源的作用。对于菜肴相关的商品或者服务而言，菜品名称构成描述性标志，例如，“佛跳墙”这个菜品名称使用在饭店、餐馆等服务上属于直接描述服务的内容和特点，构成了描述性标志。 　　

　　此外，描述性标志描述的内容无需确定无疑，只要足以使相关公众认知到该商品或者服务的特定属性即可。该案中，姚儒英主张“佛跳墙”来源于民间传说，具体指向不明确，各家餐馆制作的“佛跳墙”的配方原料也不相同。但由于各方当事人均认可“佛跳墙”是民间传说中的菜肴名称，而且在被异议商标申请日前生产经营活动中也已经出现了“佛跳墙”这一菜肴。因此，相关公众足以将“佛跳墙”认知为一道菜肴。被异议商标以“佛跳墙”作为显著识别部分，指定使用在咖啡馆、餐馆、饭店、酒吧等服务上，指示了服务的内容或特点，不能发挥识别服务来源的作用，缺乏显著性。（作者单位：北京市高级人民法院）