商标法显著性认定标准——从“金嗓子喉宝”商标异议案说起

    已经生产销售达１２年之久的“金嗓子喉宝”对于许多人来说都不陌生，其商标注册之路却并不平坦。１９９９年３月，广西金嗓子制药厂向国家工商局商标局申请在第５类药品上注册“金嗓子喉宝”商标，并于２００４年５月在商标局第９２７期《商标公告》上公告。同年６月，广州天心药业股份有限公司以“金嗓子喉宝”是对该企业在先注册的第６４６３２１号“金嗓子”商标的复制和抄袭为由，对“金嗓子喉宝”商标注册提出异议。２００５年１２月，国家工商总局商标局裁定，天心药业所提异议理由不成立，天心药业遂向商标评审委员会申请复审。今年１１月，国家工商总局商标评审委员会作出裁定，“金嗓子喉宝”商标予以核准注册。

　　根据我国商标法，凡不具备合法性、显著性、非功能性和在先性条件的初步审定商标，在《商标公告》公布之日起３个月内，都可以被提起异议。天心药业公司称，引证商标“金嗓子”与被异议商标“金嗓子喉宝”的前３个字“金嗓子”完全相同，“喉宝”两字直接表示了商品的功能特点，并不具有显著性，因此请求对被异议商标不准予核准注册。

       本案在整个异议裁定过程中，争议焦点就落在了“金嗓子喉宝”商标显著性的认定上。

　　商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色，能与他人同种或类似商品上的商标区别开来，在市场交易中足以使一般人据以辨别不同经营者提供的商品或服务。商标法第九条就规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。要求商标必须有显著特征，是商标识别作用的需要。

　　“金嗓子喉宝”是广西金嗓子制药厂的产品商标，在实际使用中，“金嗓子喉宝”都是以一个整体出现，完全具有区别商品来源的功能和较强的显著性。而且目前，也没有证据表明被异议商标的使用造成消费者对其产品的真实来源产生了混淆误认。金嗓子制药厂的异议答辩就体现了商标显著性认定需要遵循的基本原则：结合商品认定原则、结合实际使用认定原则和整体认定原则。

　　所谓结合商品进行认定，是指商标的显著性是一个相对的概念，不能抽象地界定，只要某一标志能够区别某一特定的商品或服务，就可以说该标志具有显著性。商标法理论上根据标志显著性来源的不同一般将其分为固有显著性和获得显著性。文字标志通常由臆造词、任意词、暗示词、叙述词和通用词５类词构成，前３种在同商品结合使用时，由于他们之间本来没有直接的联系，消费者一般容易认为他们是指示这一商品的来源，因而这些标志具有固有显著性，<盛蓝知识产权AH01.CN>可以直接作为商标受到保护。而“喉宝”就属于通用性的词汇。本案中“喉宝”与金嗓子共同经过长期使用，就可能产生获得显著性，从而起到区别商品来源的作用。但是获得显著性一旦在商标实务中涉及争议，就要看举证的情况。也就是说获得显著性需要证据证明，固有显著性无需证明。

　　因此，本案金嗓子制药厂向商标评审委员会提供了“金嗓子喉宝”产品在同行业中排名、在全国的知名度等证据，用以证明“金嗓子喉宝”是以一个整体出现，通过申请人的长期宣传、使用，已经完全具有区别商品来源的功能和显著性，完全能与天心药业公司的“金嗓子”商标区别开来。

　　关于结合实际使用认定原则，我国２００１年新修订的商标法第十一条第二款对此进行了明确规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。过去，缺乏显著性被作为绝对禁止注册的理由，而根据现在的商标法，商标一旦在使用中实际获得了显著性，则可以得到相应的注册和保护。即通常所说的，一个不具有显著性的标记作为未注册商标在交易中使用，当其因使用而获得“第二含义”时将享有商标权，受到商标法的保护。不具有显著性的商标不能获得注册，但是因使用而获得了“第二含义”的商标却可以注册。

　　判断商标的显著性是就整个商标而言的。认定商标的显著性时应采用整体否定法，有的商标可能只有部分具有显著性，有的商标各个部分都不具有显著性，但组合起来就具有了显著性，比如美国国际商用机器公司的商标ＩＢＭ。因此不能因为组成部分的不具有显著性而否定组合可能产生的显著性。现行商标法在显著性问题上采用的即是整体否定法，只能拒绝注册“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”或“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志。

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