在先权利以诉争商标申请日为准，DHC箱包与化妆品不类似

在先权利以诉争商标申请日为准，DHC箱包与化妆品不类似

     DHC在全球护肤产品占据市场领先地位，然而中国箱包类的DHC商标与其并非一家，后者是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标呢？     案号：     二审：(2016)京行终3595号     一审：(2014)一中知行初字第2852号     商评委：(2011)第114536号     二审合议庭：     刘晓军  孔庆兵  蒋强     裁判要旨：     审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。    

商号属于2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。蝶翠诗公司提交的证据主要是其商号在化妆品上的使用情况，而争议商标核定使用的为书包、手提包等商品，两者相差甚远，并未构成相同或类似商品。

     附二审判决书：     北京市高级人民法院 行政判决书     (2016)京行终3595号     上诉人（原审原告）上海蝶翠诗商业公司，住所地上海市浦东新区。     法定代表人吉田嘉明，董事长。     委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。     委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）商标评审委员会，住所地北京市西城区。     法定代表人赵刚，主任。     委托代理人肖琦，商标评审委员会审查员。     原审第三人广州黛翠诗投资发展公司，住所地广东省广州市。     法定代表人陈文，总经理。     委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。

     上诉人上海蝶翠诗商业公司（简称蝶翠诗公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2852号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

     北京市第一中级人民法院经审理查明：

     争议商标为第4988713号“DHC”商标，由邱志广于2005年11月8日申请注册，于2009年3月14日获得核准，核定使用于第18类书包、手提包等商品。后该商标转让至广州黛翠诗投资发展公司（简称黛翠诗公司）名下。    

蝶翠诗公司向商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，主要理由为：“DHC”商标是蝶翠诗公司及其母公司长期使用的商标，具有极强的显著性和识别性，蝶翠诗公司对其享有在先权利。争议商标的注册是对蝶翠诗公司在先使用知名商标的恶意抢注，其会导致相关公众对商品来源产生误认，造成不良社会影响。综上，蝶翠诗公司请求撤销争议商标的注册。

     在商标争议行政程序中，黛翠诗公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、争议商标注册信息；2、蝶翠诗公司营业执照及副本;3、相关部分商标的注册资料;4、部分荣誉资料;5、蝶翠诗公司的投资公司的药业登记证明;6、蝶翠诗公司成立及名称变更的证据;7、2006、2010年外商投资企业批准证书及营业执照；8、“DHC”商标的许可使用合同及被许可商标；9、蝶翠诗公司在部分城市分公司的营业执照；10、蝶翠诗公司广告宣传情况；11、海关报关单及商品图片；12、起诉状及行政控告13、相关网页的查询。     2013年11月25日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2011〕第114536号《关于第4988713号“DHC”商标争议裁定书》（简称第114536号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：     本案的焦点问题可归纳为争议商标的注册是否违反了2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定。    

争议商标未构成对蝶翠诗公司商号权的损害，也无证据表明争议商标的注册损害了蝶翠诗公司的在先域名权。蝶翠诗公司提交的民事起诉状及市场监督管理局强制措施决定书等证据的时间均晚于争议商标申请日，蝶翠诗公司提交的证据也不足以证明其在争议商标申请日之前在与争议商标核定使用的“书包、手提包”等商品上宣传使用了“DHC”商标并具有一定影响。因此，尚无充分证据认定争议商标的注册构成对蝶翠诗公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。

     争议商标申请注册之时相关法律法规并未对自然人申请商标注册须以其核定使用经营范围为限作出规定，故争议商标的注册未违反商标法第四条的规定。

     此外，争议商标文字本身未对我国政治、经济、宗教、文化、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故争议商标的注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。综上，蝶翠诗公司所提撤销理由不能成立。商标评审委员会依据商标法第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。

     蝶翠诗公司不服商标评审委员会作出的第114536号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。

     另查，在本案一审诉讼期间，争议商标由邱志广名下转让至黛翠诗公司名下。

     北京市第一中级人民法院认为     蝶翠诗公司提交的证据不能证明在争议商标申请注册日之前，其“DHC”商号在争议商标核定使用的书包、手提包等商品上通过宣传使用已为相关公众所知晓，并具有一定的知名度，故争议商标的注册并未侵犯蝶翠诗公司的在先商号权。争议商标的注册并未构成商标法第三十一条中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，争议商标的注册并未违反商标法第三十一条的规定。    

综上，第114536号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，蝶翠诗公司的诉讼请求不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：

     驳回上海蝶翠诗商业公司的诉讼请求。

     蝶翠诗公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第114536号裁定。蝶翠诗公司的主要上诉理由是：争议商标损害了蝶翠诗公司的在先商号，并构成对蝶翠诗公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，故争议商标应依据商标法第三十一条规定撤销注册。     商标评审委员会与黛翠诗公司服从原审判决。

     本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、第114536号裁定、争议申请书、商标评审材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。    

本院认为： 

    《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年商标法作出第114536号裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。

     2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 

    审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。

     商号属于2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。    

在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。无论是认定诉争商标是否构成对在先商号的损害，还是认定诉争商标是否构成对他人在先商标的恶意抢注，均需考察诉争商标是否构成在相同或类似商品上的使用。

     本案中，蝶翠诗公司提交的证据主要是其商号在化妆品上的使用情况，而争议商标核定使用的为书包、手提包等商品，两者相差甚远，并未构成相同或类似商品。同样，蝶翠诗公司未能提交证据证明在争议商标申请注册之前，其将“DHC”作为商标在书包、手提包等商品上使用并具有一定影响。

     因此，争议商标的注册并未损害蝶翠诗公司的在先商号权，也未构成商标法第三十一条中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，故争议商标的注册并未违反商标法第三十一条的规定。蝶翠诗公司有关争议商标损害了其在先商号，并构成对其在先使用并有一定影响商标的抢注，故争议商标应依据商标法第三十一条规定撤销注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。    

综上，蝶翠诗公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

     驳回上诉，维持原判。     一、二审案件受理费各一百元，均由上海蝶翠诗商业公司负担（均已交纳）。     本判决为终审判决。