从“熊猫”案看商标近似的审查标准

从“熊猫”案看商标近似的审查标准

北京世纪铭洋知识产权代理公司成功代理了熊猫通用机械集团公司（前身为永嘉县熊猫清洗机械厂）诉商评委异议复审行政诉讼案。在诉讼过程中，法院采纳了我方的意见，完全推翻了商标局和商评委在异议裁定和异议复审裁定中关于被异议商标与引证商标是否构成近似的判断标准，具体内容可参见相关裁判文书。     

从熊猫案可以得出如下三个启示：     

第一，对于文字与图形所构成的组合商标，是否文字部分必然作为整件商标的呼叫？     

商标局和商评委在相关裁定中都认为，被异议商标含有文字“富贵猫”，因此呼叫即为“富贵猫”，把熊猫图形完全排除在外。我们认为，从被异议商标的构成比例来看，其“熊猫图形”较为显著，因此“熊猫”或“富贵猫”都可能作为相关公众对被异议商标的呼叫要素。同时鉴于“熊猫”更为中国普通消费者所熟悉和知晓，“富贵猫”则较为生僻，在呼叫要素的判定上，以“熊猫”作为被异议商标的主要呼叫要素，更为妥当。     

第二，关于被异议商标与引证商标中熊猫图形部分的比对，是否细化到两个熊猫的具体样态？     

商标局和商评委在相关裁定中都认为，被异议商标的熊猫图形为一怀抱地球的熊猫，而引证商标为一手持清洗枪的熊猫，二者在构成样态上区别明显。但是我们认为，根据商标隔离比对的一般原则，同时考虑到相关公众的一般注意力，两件商标共同呈现给消费者的就是熊猫图形，而不论其具体样态。商标局和商评委关于两熊猫图形详细体征的比对，实际上是施以了特别注意力的结果。     

第三，关于被异议人的主观恶意问题，是否必然排列在商标近似这一问题之后予以考虑？     

在异议、异议复审和诉讼过程中，我方提供了被异议人之法定代表人与我方委托人之间签订的《合作协议》、《股份分割协议》以及被异议人曾对我方委托人侵权的证据，以论证被异议人的主观恶意。但是在异议和异议复审过程中，商标局和商评委均认为在被异议商标和引证商标差别明显的情况下，被异议人的主观恶意问题不予考虑。我们认为，被异议人的主观恶意与商标近似问题二者之间存在密切的联系。证明被异议人主观恶意的证据材料在一定程度上能够反映被异议商标的整体设计意图，与引证商标之间的关系等要素，对判断两件商标是否近似具有重要的意义。 (2008-2-14)   

北京市第一中院行政判决书 （2007）以中行初字第1622号       

原告熊猫通用机械集团公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇林垟。     法定代表人吴胜顺，董事长。     委托代理人张鹏，北京世纪铭洋知识产权代理公司职员。     委托代理人娄丽，北京世纪铭洋知识产权代理公司职员。     被告商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。    法定代表人侯林，主任。     委托代理人马岩岩，商标评审委员会干部。     第三人浙江富达公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇龙桥工业区。     法定代表人胡聪盈，经理。     委托代理人李永旭，北京市永轩律师事务所律师。     

原告熊猫通用机械集团公司（简称熊猫集团公司）不服商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年10月8日作出的商评字[2007]第8382号《关于第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标异议复审裁定书》（简称[2007]第8382号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年11月21日受理后，依法组成合议庭并通知浙江富达公司（简称富达公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年12月17日公开开庭进行了审理。原告熊猫集团公司的法定代表人吴胜顺以及委托代理人张鹏、娄丽，被告商标评审委员会的委托代理人马岩岩，第三人富达公司的委托代理人李永旭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。     

商标评审委员会在[2007]第8382号裁定中认定：第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标（简称被异议商标）与第856342号“熊猫图形”商标，第1077839号“熊猫图形”商标及第1152958号“熊猫及图”商标（上述三商标简称引证商标）的图形部分虽然均为熊猫造型，但构图要素有所不同，造型上有一定区别，加之被异议商标呼叫为：“富贵猫”，与引证商标的呼叫明显不同，同时使用在一种或类似商品上不会造成消费者混淆、误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。另外，熊猫集团公司主张富达公司以复制、模仿、翻译的方式将他人已为公众知悉的商标进行注册违反商标法第三十一条的规定，鉴于被异议商标与熊猫集团公司的商标差别明显，与熊猫集团公司的企业名称“熊猫”的呼叫不同，故被异议商标未构成对熊猫集团公司的商标的复制、模仿、翻译，也未损害熊猫集团公司的在先权利。熊猫集团公司的主张不能成立。依据《商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。     

[2007]第8382号裁定作出后，熊猫集团公司不服，在法定期限内向本院提起诉讼，起诉称：一、熊猫集团公司前身为永嘉县熊猫清洗机械厂，后变更为温州市熊猫清洗机械公司，2005年4月25日变更为熊猫清洁机械公司，2007年10月9日变更为现名熊猫通用机械集团公司。熊猫集团公司是引证商标的创立人，经过多年努力，引证商标在市场上具有很高的知名度。2002年熊猫集团公司的关联公司“上海熊猫机械（集团）公司”成立，“熊猫集团”成为上海市高新技术企业，使用第1152958号引证商标的产品成为“上海市名牌产品”、“国家免检产品”；第1152958号引证商标被认定为“上海市著名商标”。富达公司股东和法定代表人胡聪盈，曾经是永嘉县熊猫清洗机械厂的股东，而熊猫集团公司股东分割协议中已经明确约定“熊猫”无形资产归属于熊猫集团公司，显然胡聪盈知晓“熊猫”商号与引证商标在市场上的号召力及在广大消费者心目中的良好信誉，才利用引证商标无形资产的价值，对引证商标进行模仿和抄袭。而且，温州市工商行政管理局也曾对富达公司侵犯熊猫集团公司商标权的行为进行过处罚。因此，富达公司申请注册被异议商标是出于不正当竞争的目的进行的恶意行为。二、被异议商标的主体部分是熊猫图形，虽然该商标文字为“富贵猫”，但文字与图形相比非常小，消费者看到该商标时很容易将该商标呼叫为熊猫。引证商标图形是熊猫，中文是熊猫，在市场上已经享有很高的知名度。富达公司与熊猫集团公司是同一地区的企业，之间曾有过合作关系且产品类似，因此，消费者很容易将二者混淆。综上，熊猫集团公司请求人民法院撤销[2007]第8382号裁定，判令商标评审委员会重新就被异议商标作出复审裁定。    

被告商标评审委员会在书面答辩中坚持其在[2007]第8382号裁定中的意见，针对熊猫集团公司的起诉进一步辩称，熊猫集团公司主张其与富达公司曾有合作关系，但两商标之间的差别足以区分不同商品的来源，不能认定富达公司的注册行为有主观恶意。商标评审委员会认为其作出[2007]第8382号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持该裁定。     

第三人富达公司述称：被异议商标与引证商标的呼叫、含义不同，在图形的构成要素、动作体态、整体外观上均不相同，不属于近似商标。而且，被异议商标使用的商品中，除“车辆清洗装置，扫路机，空气压缩机”与引证商标属于类似商品外，其余均不属于类似商品。在被异议商标与引证商标不构成近似商标的情况下，适用《商标法》第三十一条的前提亦不存在。综上，请求人民法院维持[2007]第8382号裁定。     

本院经审理查明：     

熊猫集团公司原名永嘉县熊猫清洗机械厂，2000年7月31日变更名称为温州市熊猫清洗机械公司，2005年4月25日变更名称为熊猫清洁机械公司，2007年5月15日变更为现名称。     1995年5月，永嘉县熊猫清洗机械厂生产的“熊猫牌清洗机”参加第二届中国科技精品博览会，被组委会评为金奖。1996年、1997年，永嘉县熊猫清洗机械厂先后获得永嘉县“纳税大户”和“明星企业”称号。     

1994年9月20日，永嘉县熊猫清洗机械厂申请注册“熊猫图形”商标（即引证商标之一），后被核准注册，专用期限至2016年7月20日，核定使用商品为第7类：清洗机。1996年6月25日，永嘉县熊猫清洗机械厂申请注册“熊猫图形”商标（即引证商标之二），后被核准注册，专用期限至2017年8月13日，核定使用商品为第7类：清洗机；三缸泵。1997年1月23日，永嘉县熊猫清洗机械厂申请注册“熊猫及图”商标（即引证商标之三），后被核准注册，专用期限至2008年2月20日止，核定使用商品为第7类：高压泵；泵；阀；真空泵；离心泵；润滑油泵；加热装置泵；三缸栓塞泵。（上述三引证商标将本判决附件1）     

2003年8月7日，上述三引证商标均转让给熊猫集团公司的母公司上海熊猫机械（集团）公司。     1997年4月20日，永嘉县工商行政管理局就富达公司在高压清洗机上使用“熊猫”商标是否侵犯永嘉县熊猫清洗机械厂的第856342号“熊猫图形”商标专用权（即引证商标之二）向温州市工商行政管理局请示，温州市工商行政管理局回函认为，“熊猫”文字与“熊猫图形”构成近似。     

1997年10月30日，富达公司申请注册被异议商标（见本判决附件2），经原国家工商行政管理局商标局（简称商标局）初步审定并刊登在第665期商标公告上，核定使用商品为第7类：清洗装置；扫路机；水泵；阀门（机器零件）；电焊机；空气压缩机；液压升降机；封口机；套丝机；电机。     

被异议商标公告后，永嘉县熊猫清洗机械厂向商标局提出异议，商标局作出（2000）商标异字第1197号《关于第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标异议的裁定》,认为被异议商标与永嘉县熊猫清洗机械厂在先注册的“熊猫及图”商标未构成使用在类似商品上的近似商标，裁定被异议商标予以核准注册。温州市熊猫清洗机械公司（本案原告前身）不服上诉裁定，于2000年8月14日向商标评审委员会申请复审，其提出复审的理由为：1、被异议商标与引证商标属于类似商品上的近似商标；2、富达公司申请注册被异议商标属于修改前的《商标法实施细则》（简称《商标法实施细则》）第二十五条规定的“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的情形。2007年10月8日，商标评审委员会做出[2007]第8382号裁定。     

在本案审理过程中，熊猫集团公司还向本院提交了股份分割协议书，用以证明富达公司的法定代表人胡聪盈曾与熊猫集团公司的法定代表人吴胜顺存在合作关系，在股份分割时曾将“熊猫”商标划分给永嘉县熊猫清洗机械厂。但在该股份分割协议中只体现出无形资产的分割，未明确该无形资产包含何内容。     上述事实有商标评审委员会作出的[2007]第8382号裁定，被异议商标档案，引证商标档案，熊猫集团公司变更企业名称的证明，永嘉县工商行政管理局的请示，温州市工商行政管理局的回函，当事人陈述等证据在案佐证。    

本院认为：     

一、关于被异议商标与引证商标是否属于类似商品上的近似商标     判定两个商标近似与否应当以商标的字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准。商标近似与否，应当结合个案的具体情形予以判定。     

就本案而言，第一，被异议商标与引证商标均在第7类，被异议商标核定使用的清洗装置与引证商标一、二核定使用的清洗机属于相同商品，而被一一商标核定使用的水泵、阀门与引证商标三核定使用的阀、泵等属于类似商品。第二，被异议商标虽然文字部分为“富贵猫”，但其文字部分与图形部分毫无联系。从商标的整体看，其图形部分明显大于文字部分，而且其图形部分的熊猫为中国绝大多数消费者所熟知，极易给消费者留下第一印象，并成为呼叫的对象。相反，被异议商标中的文字部分“富贵猫”则会因与图形部分的不一致且存在识别上的差异而不易被消费者所记忆或呼叫。第三，引证商标三的图形于文字部分一致，均为熊猫，引证商标一、二则均为“熊猫”图形。尽管被异议商标与引证商标的图形部分中熊猫的姿态不同，但是，一般消费者在通常情况下不会将之呼叫为“持清洗枪的熊猫”或“怀抱地球仪的熊猫”，而是会将被异议商标与引证商标均呼叫为“熊猫”。故被异议商标与引证商标在含义和呼叫上是相同的。第四，从视觉效果的层面考虑，被异议商标与引证商标的图形中的熊猫会给消费者留下深刻的视觉印象。综合上述分析，被异议商标与引证商标虽在文字和图形方面存在区别，但从一般消费者的认知情况考虑，判定被异议商标与引证商标为近似商标更为适当。     

二、关于富达公司注册被异议商标是否违反了修改前的《商标法实施细则》的规定     修改前的《商标法实施细则》第二十五条规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册”的行为属于修改前的《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。     

就本案而言，一方面，根据现有证据熊猫集团公司的前身永嘉县熊猫清洗机械厂于1994年就申请了“熊猫图形”商标，1995年其“熊猫”牌产品获得荣誉，1996年和1997年又因经营效益出色获得表彰。富达公司与熊猫集团公司同在浙江省永嘉县，其对永嘉县熊猫清洗机械厂拥有“熊猫”商标以及该厂取得的经营业绩是应当知道的。而富达公司在此情况下仍然以应征商标中的核心“熊猫”为主要部分模仿引证商标申请注册被异议商标，其主观恶意明显。富达公司在熊猫图形以外加以“富贵猫”文字不仅有违一般常理，同时与其在申请注册被异议商标前实施侵犯永嘉县熊猫清洗机械厂商标专用权的事实一起进一步佐证其注册被异议商标的恶意。但另一方面，根据现有证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经成为“公众熟知的商标”，故熊猫集团公司主张富达公司注册被异议商标违反了修改前的《商标法实施细则》第二十五条的规定尚缺乏事实和法律依据，本院不予支持。     

综上，富达公司申请注册被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。商标评审委员会经复审裁定被异议商标应予核准注册是错误的，本院予以撤销。     据此，本院依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：     

一、撤销被告商标评审委员会上评字[2007]第8382号《关于第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标异议复审裁定书》；     

二、被告商标评审委员会在本判决生效之日起三个月内重新就第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标作出异议复审裁定书。    

案件受理费一百元，由被告商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。     

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高院。 审  判  长  仪  军 代理审判员  王 日卓 人民陪审员  郝建欣      二 O O 一 年 十二 月 二十日 本件与原本核对无误 书  记  员  王  溪 附件1： 引证商标一     引证商标二    引证商标三   附件2：           

国家工商行政管理局商标局 关于第1251646号“富贵猫FU GUI MAO 及图”商标异议的裁定 （2000）商标异字第1197号   温州市商标事务所： 中国商标事务所：     

温州市商标事务所代理永嘉县熊猫清洗机械厂根据《商标法》第十九条规定对中国商标事务所代理浙江富达公司经我局初步审定并刊登在第665期商标公告第1251646号“富贵猫FU GUI MAO及图”商标所提异议，我局依法予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。     异议人主要异议理由为：被异议人商标“富贵猫FU GUI MAO及图”与异议人在类似商品上已注册在先的“熊猫及图”商标构成近似，极易造成消费者的混淆及误认。     

被异议人则答辩称：双方商标外观、呼叫及含义均有差异，未构成近似。     

我局现根据事实依法裁定如下：     

经查，异议人商标与被异议人商标均有汉字及其拼音和图形组合而成。前者汉字为“熊猫”，后者汉字为“富贵猫”，从字数、发音及含义几方面看差异较大，未构成近似。异议人商标图形部分为一正面的手持清洗枪的熊猫图形，被异议人商标则为一侧坐的怀抱地球熊猫图，从整体外观上看，两图形有较大不同，易于分辨。故双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆及误认。异议人所提异议不能成立。     依据《商标法》第十九条规定，经我局初步审定的第1251646号“富贵猫 FU GUI MAO及图”商标予以核准注册。     

依据《商标法》第二十二条规定，异议双方如对本裁定不服，可在收到本裁定通知书十五日内向商标评审委员会申请复审，并由该会做出终局裁定。   二 O O O年七月二十日     商标评审委员会 关于第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标异议复审裁定书 商评字[2007]第8382号       

申请人（原异议人）：温州市熊猫清洗机械公司     委托代理人：温州兴业商标事务所公司     被申请人（原被异议人）：浙江富达公司     委托代理人：中国商标专利事务所     永嘉县熊猫清洗机械厂因第1251646号“富贵猫FUGUIMAO 及图”商标（以下称被异议商标）异议一案，不服商标局（2000）商标异字第1197号裁定，于2000年8月14日向我委申请复审。在我委审理期间，其企业名称变更为温州市熊猫清洗机械公司，即本案申请人。我委依法受理后，依据《商标评审规则》第二十四条的规定，组成合议组依法进行了审理，现已审理终结。     

申请人复审称：1、被异议商标与申请人商标均含有熊猫图形，虽然他们玩耍器具不同，但基本形态相似，且给人的实际印象都是熊猫，因此，两商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标不应予以核准注册。2、被申请人的法定代表人曾为申请人的股东之一，1996年11月29日股东资产分割，熊猫商标作价归申请人所有。该商标经过长时间的使用和宣传已具有很大的商业价值，被异议商标的注册是对申请人商标的恶意模仿和抄袭，违反了《商标法实施细则》第二十五条第二款的规定，以复制、模仿、翻译的方式将他人已为公众熟知的商标进行注册，应不予核准。3、被申请人一直在侵犯申请人的商标及企业名称权，其注册被异议商标是对申请人商标的恶意模仿，违反了《商标法》第三十一条的规定，应不予核准注册。综上，被异议商标的注册申请应予以驳回。    

申请人向我委提交了以下主要证据：     

1、申请人第856342号、第1077839号、第1152958号商标注册证复印件。     

2、1995年申请人熊猫牌清洗机荣获第二届中国科技精品博览会金奖获奖证书复印件。     

3、申请人被评为1997、1998、1999年度明星企业的材料复印件。     

4、申请人原股东的股份合作协议、股份分割协议复印件。     

被申请人答辩称：被异议商标呼叫为“富贵猫”，其图形为侧面写实的熊猫双臂环抱地球。申请人商标为一正面手持清洗枪的熊猫图形，呼叫为熊猫。两商标从设计形式及呼叫上明显不同，不会造成消费者误认。申请人的复审理由不成立，被异议商标应予以核准注册。     

我委经审理查明：     

1、1997年10月30日，被申请人在第7类车辆清洗装置上申请注册第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标，即本案被异议商标。     

2、申请人分别于1994年9月20日、1996年6月25日、1997年10月30日在第7类清洗机等商品上申请注册了第856342号熊猫图形商标、第1077839号熊猫图形商标及第1152958号“熊猫及图”商标，上述商标已经商标局核准转让给上海熊猫机械（集团）公司，以上商标统称为引证商标。     

我委认为，本案中被异议商标由中文“富贵猫”，对应汉语拼音“FUGUIMAO”及熊猫图形组合而成。引证商标为熊猫图形或由熊猫图形和中文“熊猫”组合而成。它们的图形部分虽然均为熊猫造型，但构图要素有所不同，造型上有一定区别，加之，被异议商标呼叫为“富贵猫”，与引证商标呼叫明显不同，两商标同时使用在同一种或类似商品上不会造成消费者混淆、误认。两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。申请人该项复审理由不成立。     

另外，申请人主张被申请人以复制、模仿、翻译的方式将他人已为公众熟知的商标进行注册及被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定，鉴于被异议商标与申请人商标差别明显，与申请人企业名称“熊猫”呼叫不同，被异议商标未构成对申请人商标的复制、模仿或翻译，也未损害申请人的在先权利，因此，申请人的上述复审理由不成立。    

依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，我委裁定如下：     

第1251646号“富贵猫FUGUIMAO及图”商标予以核准注册。     

当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京市第一中院起诉，并在线人民法院递交起诉状的同时或者至迟15日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我委。     

会议组成员：马岩岩    涂嘉雯    王继连     2007年  月8日   抄送：国家工商行政管理总局商标局

知识产权诉讼是指在人民法院进行的，涉及知识产权的各种诉讼的总称，包括知识产权民事诉讼、知识产权行政诉讼和知识产权刑事诉讼。从这一角度讲，知识产权诉讼不是一类单独的诉讼类型，其本质仍是民事诉讼、行政诉讼及刑事诉讼的总和。