共鳞实业（深圳）公司诉商评委商标行政纠纷案

共鳞实业（深圳）公司诉商评委商标行政纠纷案

北京市第一中院行政判决书 （2007）一中行初字第921号       

原告共鳞实业（深圳）公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗镇大康乡大凤村。     法定代表人黄建玲，董事长。     委托代理人徐珂，北京市东易律师事务所律师。     被告商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。     法定代表人侯林，主任。     委托代理人崔迎琪，商标评审委员会干部。     第三人深圳市龙岗区横岗荷坳明利红虫场，住所地深圳市龙岗区横岗镇荷坳村。     负责人余秀梅，经理。     委托代理人齐亚莉，北京市集佳律师事务所律师。     委托代理人李明涛，北京市集佳律师事务所律师。     

共鳞实业（深圳）公司（简称共鳞公司）不服商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年5月28日做出的商评字〔2007〕第1680号《关于第3057927号“UV赤”商标争议裁定书》（简称第1680号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年7月3日受理后，依法组成合议庭并通知深圳市龙岗区横岗荷坳明利红虫场（简称明利红虫场）作为本案第三人参加诉讼，于2007年9月14日公开开庭进行了审理。原告共鳞公司的委托代理人徐珂、被告商标评审委员会的委托代理人崔迎琪、第三人明利红虫场的委托代理人李明涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     

第1680号裁定系商标评审委员会针对明利红虫场就共鳞公司注册的第3057927号“UV赤”商标（简称争议商标）所提商标争议而做出的。第1680号裁定认定：本案争议焦点在于争议商标是否已经成为其指定使用的动物食品、动物饲料等商品的通用名称，因而属于《商标法》（简称商标法）第十一条规定的不得作为商标注册的标志。本案中主要考察“UV赤”在共鳞公司申请注册为商标前，是否已经是动物饲料、动物食品等商品上普遍使用的名称，“UV赤”是否具有商标应有的显著特征，能否起到区别商品来源的作用。

一、关于“UV赤虫”的含义。“UV”可作为英文Ultraviolet（意为：紫外线的、利用紫外线的）的缩写形式。根据《现代汉语词典》[商务印书馆2002年5月修订第3版（增补本）]，“赤”字的主要含义为：“比朱红稍浅的颜色；泛指红色”。“赤虫”，又名，红虫、血虫，是一种观赏鱼饲料。“UV赤虫”是指经过紫外线消毒的赤虫，是一种急冻杀虫的处理方法。对此，共鳞公司证据1所作产品说明中清楚表明，“UV赤虫”是利用紫外线进行杀菌处理，原材料为赤虫。因此，可以认为，共鳞公司自己亦把“UV赤虫”作为一种急冻杀虫的处理方法。

二、关于同行业经营者及消费者对“UV赤虫”的认知与使用情况。在水产品加工及销售行业中，普遍认为“UV赤虫”是指经过紫外线消毒的赤虫，是一种急冻杀虫的处理方法。共鳞公司虽然对部分声明书提出质疑，但并没有提供足以反驳的相反证据，所以确认其证明力。

三、争议商标是否具有商标应有的显著特征，能否起到区别商品来源的作用。“UV赤虫”作为行业内普遍使用的一种工艺处理方法或者经过一定工艺处理的产品，本身不具有商标所应具有的显著特征。共鳞公司证据10表明，该公司将行业中常用词汇的主体部分截取为商标，但从实际使用的整体效果来看，社会公众仍会将其读成“UV赤虫”。所以，“UV赤”使用在动物饲料等商品上，不具有商标应有的显著特征，难以起到区别商品来源的作用。享有注册商标专用权的前提在于该标志具备商标应有的显著特征，能够起到区分商品来源的作用，而绝不允许将属于公有领域的东西由一家独占使用。如果该文字对于本商品的特点具有直接的叙述性，缺乏商标应有的显著特征，则更容易导致社会公众将该文字作为本商品的通用名称加以使用。共鳞公司在明知“UV”、“赤虫”是业内通用标识的情况下，依然将“UV赤”文字作为注册商标加以独占，妨碍了他人正常使用同行业中用来表示商品制作过程特点的表现形式，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，使共鳞公司借以形成不合理的竞争优势。综上，共鳞公司注册争议商标的行为已构成商标法第十一条第一款第（一）项和第（三）项所指情形，明利红虫场撤销理由成立。依据商标法第十一条第一款第（一）项和第（三）项、第四十一条第一款及第四十三条的规定，商标评审委员会裁定在第31类动物饲料、动物食品等商品上注册的争议商标予以撤销。    

共鳞公司不服第1680号裁定向本院提起行政诉讼，其诉称：

一、“UV赤”标志不是争议商标所指定使用商品的通用名称，商标评审委员会依据商标法第十一条认定争议商标不具有显著性依据不足。

1、争议商标所指定使用商品的通用名称是“红虫”、“血虫”或“摇蚊幼虫”，并不是“赤虫”、“UV”，更不是“UV赤”。争议商标核准使用的商品是“宠物食品；宠物饮料；宠物用食品；动物食品；动物食用蛋白；动物饲料；非医用饲料添加剂；人或动物食用海藻；饲料；鱼饵（活）”等。其中，争议商标使用在一种鱼饵商品上，其原料是蚊子的幼虫。该物种的学名称作“摇蚊幼虫”，可以作为一种高营养的鱼类饵料，在我国南方俗称“红虫”，北方俗称“血虫”。赤虫并不是我国固有的词汇，而是日本语中的叫法；在我公司生产“UV赤”系列产品和申请商标注册之前，在我国民间及水产行业并没有人称其为“赤虫”，即便在最新版的《辞海》中，也查不到“赤虫”的词条。第1680号裁定中关于“赤虫，又名红虫、血虫”的认定并无事实依据，“赤虫”并不是中国国内的普遍叫法。同时，无论国内还是国外，无人使用“赤”作为“赤虫”的简称。“UV”从来就不是也不可能是争议商标指定商品的通用名称。“UV”，在词典中有五种以上的解释，可作为英文Ultraviolet（紫外线）、Ultravisible（超可见的）、Under Voltage（电压不足）、Underwater Vehicle（潜艇）、Universal Airways（环球航空公司）的缩写形式。即使作为英文Ultraviolet（紫外线）的缩写形式，也并不表示“UV”是争议商标指定的宠物食品等商品的通用名称。商品的名称是由商品自身的性质决定的，“UV”（紫外线）从来就不是争议商标指定商品的名称，更不可能成为争议商标指定商品的通用名称。“UV赤”是我公司首创，并不是争议商标指定商品的通用名称。“UV赤”这一组合词自1995年首创使用以来直至申请商标注册，从未有第二家企业使用同样名称来指代其生产的红虫产品，更不可能成为行业的通用名称。

2、第1680号裁定所依据的证据不足以证明我公司申请注册争议商标前，“UV赤”属于相关指定商品的通用名称。第1680号裁定所依据的证据绝大部分在形式上存在重大瑕疵，不具有相应的证明力。首先，广东省水族协会出具的公函，其已经明确表示撤销，不能作为认定事实的依据。香港水族同业协会出具的函件，不符合我国法律对证据的形式要求，依法不产生证据效力。其次，明利红虫场提供的38份“声明书”，其主体均未提供有效的企业登记文件，其主体的真实性不应被认定。其中21份境外的“声明书”不符合证据要求，依法不产生证据效力。再次，明利红虫场提供的有关企业的“声明书”等证据属于证人证言，该出具“声明书”的企业并没有出庭接受我公司的质证，且相关企业并没有提供其他任何直接证据以佐证其“声明书”的内容。因此，该有关“声明书”等证据不应具有证明力，或者不能单独作为认定案件事实的依据。第四，大部分企业由于存在侵犯我公司商标权的嫌疑，其与本案具有直接的利害关系。因此，其所出具的声明并不具有相应的证明力。第1680号裁定所依据的证据在内容上也并不能得出，在申请注册争议商标之前，“UV赤”属于争议商标指定商品的通用名称。首先，有关声明书等证据的内容大部分是针对所谓“UV”产品或“UV”标志出具的，没有任何声明的内容提及其主体在争议商标申请注册前曾经使用“UV赤”名称的事实。其次，更没有任何声明书的内容可以证明，在申请注册争议商标之前，“UV赤”属于争议商标指定商品的通用名称的事实。

再次，有关“声明书”等证据均不能证明其主体在争议商标申请注册前即已存在，也没有提供其他任何直接证据以佐证其“声明书”的内容。商标评审委员会认定争议商标违反商标法第十一条第一款第（一）项之规定的理由不能成立。

二、争议商标具备必要的显著性特征，符合商标注册条件。争议商标是一个完整的商标标识，其完整性不容分割。“UV赤虫”是我公司首创的红虫饵料产品的品牌，在我国并非一种固有的产品通用名称，且经过我公司的独家长期使用，也早已具备区分商品来源的商标含义。对明利红虫场故意曲解“UV”和“赤虫”两词的含义、歪曲 “UV赤”的正常商标意义、混淆产品通用名称含义的说法，商标评审委员会得出的争议商标不具备显著性的结论是错误的。三、我公司注册争议商标的行为是依法行使自己的权利，也从未阻止他人在正常意义上合理使用“UV”和“赤虫”的表述，不存在不正当竞争。商标评审委员会认为我公司“排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，借以形成不合理的竞争优势”的观点不能成立。综上，请求法院判决撤销第1680号裁定。    

被告商标评审委员会针对共鳞公司的起诉意见辩称：一、商品的通用名称，是指在某一行业内普遍使用的某一种类商品的名称，包括规范的商品名称、约定俗成的商品名称以及商品的简称等本行业内通用的标记。争议商标中“UV”是英文“Ultravilolet”(意为：紫外线)的缩写形式，作为工业领域的通用标志为相关公众所熟知。“赤虫”是一种观赏鱼的饲料。根据在评审程序经质证的证据查明的事实，可以认定“UV赤虫”是水产品加工及销售行业中普遍使用的一种急冻杀虫处理方法的名称或者经过该工艺处理的产品的名称，共鳞公司将行业常用词汇的主体部分截取为商标，但从其提交的证据显示，其实际使用的整体效果来看，相关公众易将其认读为“UV赤虫”，所以，可以认为“UV赤”使用在动物饲料、动物食品等商品上，不具有商标的显著特征，难以起到区别商品来源的作用。二、共鳞公司在明知“UV”、“赤虫”是业内通用标识的情况下，依然将“UV赤”作为注册商标加以独占，从而排斥了同行业其他经营者公平参与竞争的机会，争议商标的注册已经妨害了同业的公平竞争秩序，依法应予撤销。综上，商标评审委员会认为，第1680号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，共鳞公司的诉讼请求及理由不能成立，请求法院维持该裁定。     

第三人明利红虫场述称：UV赤虫是指经过紫外线消毒的赤虫，是一种急冻杀虫的处理办法。二、在同行业内，相关公众普遍认为UV赤虫是指经过紫外线消毒的赤虫，是一种急冻杀虫的处理办法。三、UV赤虫作为商标使用在31类属于“鱼饵”、“饲料”的“虫”上，缺乏商标应具有的区分产品来源功能。四、共鳞公司明知“UV赤虫”是行业通用的产品标志，依然将其作为商标申请注册并加以独占，排斥其他同行公平竞争。综上，依据商标法第十一条等规定，争议商标应予撤销，第1680号裁定认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。共鳞公司诉讼理由缺乏依据，请求法院维持第1680号裁定。     

本院经审理查明:     争议商标系“UV赤”，于2001年12月30日由共鳞公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年12月7日经商标局核准注册，核定使用商品为动物饲料等。明利红虫场于2003年7月3日对争议商标提出撤销注册申请。     

在商标争议行政程序中，明利红虫场向商标评审委员会提交了如下证据：1、多种英汉辞典对于“ULTRA VIOLET”的注解，用以证明“ULTRA VIOLET”的含义；2、香港水族同业协会出具的说明，用以证明行业协会的观点；3、广东省水族协会《请求重新审议“UV赤”商标注册的公函》，用以证明行业协会的观点；4、同行业其他企业关于“UV”及“UV赤虫”的声明书，用以证明多家企业都证实“UV”属于行业公用名称；5、不同行业广泛使用“UV”名称证明材料，用以证明多个行业都已把“UV”作为行业通用词汇；6、深圳市工商部门的处罚决定书及明利红虫场缴罚款清单，用以证明其事实上已经受到利益损失。   

在商标争议行政程序中，共鳞公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、共鳞公司于1995年和1999年刊登在日本《宠物用品手册-鱼集》杂志上的“UV赤”产品广告，用以证明共鳞公司最早在国外将“UV赤”作为产品标识来使用；2、第1981644号“樽生”商标和第1959417号“棋盘红”商标《商标公告》资料，用以证明商标的完整性不容分割；3、第885958号、第1586167号、第882661号、第693492号商标的《商标公告》资料，用以证明含“UV”字母组合的注册商标在不同行业均有在先权利存在，不是产品通用名称；4、共鳞公司“UV赤”虫、“UV赤”虾产品外包装的图片及产品标贴，用以证明共鳞公司使用“UV赤”商标的产品有多种；5、“UV赤虫”名称在国际互联网上搜索到的网页视窗结果，用以证明“UV赤虫”不是行业通用名称；6、共鳞公司为广东省水族协会理事的证件，用以证明共鳞公司在同行企业中有一定的知名度；7、广东省水族协会于2003年7月9日致商标局的函，用以证明明利红虫场所举证的该协会2003年6月17日的“公函”被撤回，并丧失证明力；8、香港水族同业协会于2003年7月11日致商标评审委员会的“公函”，用以证明明利红虫场所举证的该协会2003年6月19日的“公函”被撤回，因“内容有不当之处”丧失证明力；9、出具“声明书”的部分同行企业工商登记资料，用以证明“声明书”所述内容虚假；10、共鳞公司刊登在2003年《中国观赏鱼》杂志第5期上“UV赤”产品的广告，用以证明“UV赤”商标已被广大消费者认识为共鳞公司产品的商标；11、“UV赤”品牌产品2003年1-12月销售业绩报表，用以证明“UV赤”产品经济效益良好；12、深圳市工商局龙岗分局对明利红虫场侵犯“UV赤”商标专用权作出的行政处罚决定书，用以证明明利红虫场仿冒他人注册商标专用权证据确凿。    

商标评审委员会审查上述证据认为：     

“UV”可作为英文Ultraviolet（意为：紫外线的、利用紫外线的）的缩写形式。赤虫，又名红虫，血虫。     

关于行业协会出具的证明。广东省水族协会于2003年6月17日出具公函称，“UV是Ultraviolet的缩写或简称。UV一词，十多年来无论在国际、港澳台、大陆已被水族行内广泛使用。凡是涉及紫外线、杀菌、消毒类别的水族产品，基本都是标有UV字样，约定俗成。”2003年7月9日，广东省水族协会再次出具公函称，“经本会对有关情况予以核查，就目前具体情况而言，本会对争议商标所提出的重新审定的请求不当，决定撤回以上公函。”2003年6月19日，香港水族同业协会出具意见称，“UV是Ultraviolet的简写或简称，意思是紫外光，广泛应用在杀菌，消毒。赤虫又名红虫，是一种最主要的观赏鱼饲料。UV赤虫是经过紫外光消毒的红虫，是一种急冻赤虫的处理方法。UV或UV赤虫字样在香港及海外的水族食用品包装上使用相当普遍。在过去十年已有很多不同的品牌及不同产品。本会认为，把对一种赤虫消毒处理方法的描述字句-UV赤虫注册为商标，对其他业者是不公平的，是一种不正当竞争行为及恶意垄断市场的不良手法。”2003年7月11日，香港水族同业协会再次出具函称，“之前出具的意见内容有不当之处，撤回2003年6月19日的公函。”但对2003年6月19日函中关于“UV赤”注册商标的理解基本予以保留。     

关于同行业其他企业出具的声明书。明利红虫场提供了30余份同行业其他企业出具的声明书。共鳞公司对其中的广州市芳村茶滘黎氏水族宠物用品店、广州市芳村区川河水族用品店、广州市清平现代水族器材公司声明书提出质疑。根据共鳞公司提供的企业档案资料，广州市芳村茶滘黎氏水族宠物用品店成立于2001年，广州市芳村区川河水族用品店成立于2003年，该事实与上述两企业在声明书中所称的“从事水族行业已超过十多年”不符，因此，对上述两企业的声明书，商标评审委员会不予采信。共鳞公司提供的是广州市清平现代水族器材公司第二经营部的企业资料，并非是明利红虫场提供的声明书中的广州市清平现代水族器材公司。明利红虫场申请书第52页与第55页的声明书出具人分别是广州市荔湾区万东玻璃工艺厂、广州市荔湾区万东玻璃工艺部；第56页与第70页的声明书出具人分别是广州市芳村区川河水族用品店、川河水族用品中心，共鳞公司虽然对上述声明提出质疑，但由于未提供足以反驳的相反证据，故对上述声明书，商标评审委员会予以确认。     

关于共鳞公司使用“UV赤”商标情况。共鳞公司提供的证据1证明，其在1995年及1999年，在杂志上刊登的广告宣传使用的是“UV赤虫”；共鳞公司在产品宣传及外包装上使用的是“UV赤?虫”标识。     

在化妆品、杀菌器具、紫外线检测仪等商品上，“UV”用来表示“（防）紫外线的”。2003年，明利红虫场因使用“UV赤虫”标识受到深圳市工商行政管理部门查处。     

共鳞公司提供的证据2所提到的商标与本案无直接关系，商标评审委员会不予评述；其提供的证据11所示经济指标为其自己制作，因无其他证据相佐证，不具有证明力，商标评审委员会不予采信。     

针对共鳞公司有关香港水族同业协会致商标评审委员会函未经过公证认证手续的异议，本院认为上述香港水族同业协会于2003年7月11日致商标评审委员会的第二封函件，虽然没有经过公证认证手续，但该函系共鳞公司自己向商标评审委员会提交，也并不违反《商标评审规则》第四十三条有关在香港地区形成证据的提交规则，本院对于该证据的证明效力予以确认，并查明该函继续明确“[UV]是英文字ULTRAVIOLET的简写或简称，意思是紫外光，它广泛应用在杀菌，消毒。赤虫又名为红虫，是一种观赏鱼饲料，赤是红色的意思。[UV赤虫]是指经过紫外光消毒的红虫，这都是同行人士认同，是一种急冻赤虫的处理方法。[UV]或[UV赤虫]字样在香港及海外的水族用食品包装上使用相当普遍。在过去已有很多不同的品牌及不同产品，如：冷冻鱼饵等产品都有广泛使用在包装上，行销东南亚市场”等意见。     

在行政诉讼过程中，共鳞公司向本院提交了如下未在商标争议行政程序中向商标评审委员会提交的证据：1.广东省海洋与渔业环境监测中心出具的[2007]第013号《样品鉴定报告》、2.明利红虫场证据中作证企业的工商登记资料，意在证明该公司“UV赤”红虫产品有其固有的学名、俗称以及明利红虫场提交证据中的证言内容系虚假陈述。但共鳞公司并未就此向本院作出其在长达近四年的行政程序未向商标评审委员会提交上述证据的合理解释。因此，本院对于上述新证据不予接受。     综上，本院对于商标评审委员会查明的相关事实予以确认。    

上述事实有商标评审委员会做出的第1680号裁定，争议商标档案，共鳞公司、明利红虫场在行政程序中提交的证据，当事人陈述等证据在案佐证。     本院认为:     商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。     

“UV”可作为英文Ultraviolet（意为：紫外线的、利用紫外线的）的缩写形式。共鳞公司对此亦未予否认，而是认为“UV”本身不是争议商标指定商品的通用名称。但是，商标评审委员会在第1680号裁定中所认定的是“UV赤虫”系业内普遍使用的一种工艺处理方法或者一定工艺处理的产品、“UV”系业内通用标识，而并未认定“UV”本身是争议商标指定商品的通用名称。因此，共鳞公司上述主张属于无的放矢，本院不予支持。     

共鳞公司主张“赤虫”不是我国固有词汇，第1680号裁定有关“赤虫，又名红虫，血虫”的认定没有事实依据。众所周知，“赤”在现代汉语中的含义主要是指红色，将“赤虫”理解为观赏鱼饲料—“红虫”，并无牵强之处。     

虽然香港水族同业协会向商标评审委员会撤回了其于2003年6月19日致商标评审委员会申请撤销争议商标的公函，但却在撤销公函的2003年7月11日函中继续明确“[UV赤虫]是指经过紫外光消毒的红虫，这都是同行人士认同，是一种急冻赤虫的处理方法”等意见。而且，在共鳞公司自己向商标评审委员会提交的证据中显示其本公司商品广告宣传及外包装上同样将“UV赤虫”作为一种商品名称使用。因此，商标评审委员会认定“UV赤虫”系行业内普遍使用的一种工艺处理方法或者经过一定工艺处理的产品，本身不具有商标所应具有的显著特征，并无不当。而争议商标“UV赤”字样使用在其核定的动物饲料商品，尤其是赤虫商品上时，其传递给相关消费者的信息仍然是一种工艺处理方法或者经过一定工艺处理的饲料，上述共鳞公司在自己的产品宣传和外包装上使用的“UV赤?虫”标识，即是这一效果的典型体现。因此，商标评审委员会在“UV赤虫”标识不具有商标所应具有的显著特征的基础上，进一步认定争议商标使用在动物饲料等商品上，不具有商标应具有的显著特征，难以起到区别商品来源的作用，并无不当。故本院认定争议商标属于商标法第十一条第一款第（一）、（三）项所规定的不得作为商标注册的标志。共鳞公司主张争议商标具有显著性，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。     

综上所述，商标评审委员会在第1680号裁定中认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：     

维持被告商标评审委员会做出的商评字〔2007〕第1680号《关于第3057927号“UV赤”商标争议裁定书》。     

案件受理费一百元，由原告共鳞实业（深圳）公司负担（已交纳）。     如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。